Pages

Senin, 02 Agustus 2010

KUMPULAN MAKALAH PERBANDINGAN HUKUM


(MATERI UAS)

CIVIL LAW DI INDONESIA

A. Pengertian dan Ide Revolusioner Hukum Sipil

Istilah hukum sipil (civil law) biasanya dipakai secara umum untuk merujuk kepada sitem hukum Eropa yang berasal dari hukum romawi dan berbeda dengan sitem hukum cammon law. Istilah civil law berasal dari bahasa latin jus civile, yang berarti hukum yang hanya bisa diterapkan pada rakyat Romawi. Pada kerajaan Romawi istilah itu dibedakan dari istilah jus gentium atau hukum yang diterapkan dalam kasus yang melibatkan orang-orang Romawi dari berbagai Provinsi yang berbeda atau antara penduduk Romawi dengan penduduk asing. Meski hukum Ramawi inilah yang menjadi basis hukum sipil di bernagai negara modern saat ini, namun tidaklah tepat mengatakan bahwa seluruh aspek hukum sipil berasal dari atau dipengaruhi oleh hukum Romawi, karena banyak aturan hukum-hukum subtantif Romawi itu ditolak dalam hukum sipil modern saat ini. Dengan kata lain, tradisi hukum sipil memang banyak berhutang pada logika hukum Romawi, namun perbedaan kondisi hukum masyarakat, politik dan ekonomi telah membelokkan hukum sipil dari asalnya.
Sebelum mengelaborasi hukum sipil lebih jauh, perlu kiranya diungkapkan pengertian hukum sipil lebih menyeluruh. Sebagaimana yang dibahas dalam buku “Pengantar Perbandingan Sistem Hukum” istilah hukum sipil yang merupakan terjemahan dari civil law merupakan istilah yang diambil dari sumber-sumber hukum sipil itu sendiri pada zaman Kaisar Justinianus yang bernama corpus juris civilis.
Hukum sipil dapat didefinisikan sebagai tradisi suatu hukum yang berasal dari hukum Roma yang terkodifikasi dalam corpus juris civilis Justinian dan tersebar ke seluruh benua Eropa dan seluruh dunia. Kode sipil terbagi dalam dua cabang, yaitu;
1. Hukum Romawi yang terkodifikasi (Kode sipil Prancis 1804) dan daerah lainya di benua Eropa yang mengadopsinya.
2. Hukum Romawi yang tidak terkodifikasi (Skotlandia dan Afrika Selatan). Hukum sipil sangat sistematis, terstruktur yang berdasarkan deklarasi para dewan, prinsip-prinsip umum dan sering menghindari hala-hal yang detail.
Kendati hukum sipil didefinisikan demikian seperti di atas, tidak berarti tradisi hukum sipil seluruhnya bersumber pada hukum Romawi. Sejauh menyangkut asal usul tradisi hukum sipil, Alan Watson yang dikutip dalam buku “Tradisi Hukum Indonesia” lebih cenderung memandangnya sebagai sistem hukum yang berasal dari kode Justinian, corpus Juris Civilis. Dalam pandanganya, bahan mentah tradisi hukum sipil adalah kodifikasi hukum Romawi yang telah diperbaharui dan dikodifikasi pada raja Byzantium Justian I, diterbitkan antara tahun 529 M dan 565 M, dan bukan hukum romawi yang sebelumnya.
Terbentuknya hukum sipil hingga dalam bentuknya yang modern sekarang ini sesungguhnya bukanlah suatu proses yang langsung dan sederhana. Perkembanganya melibankan revolusi intelektual yang komplek, sehingga memunculkan cara berfikir baru mengenai hukum yang kemudian memiliki konsekuensi massal organisasi dan administrasi hukum, aturan-aturan serta prosedur-prosedur subtantif hukum yang baru. Jika dilihat terutama dari sudut pandang hukum public, munculnya tradisi hukum sipil adalah hasil dari revolusi pemikiran terus menerus yang dimulai di Eropa pada masa peralihan abad ke-11, saat hukum Romawi direvitalisasi di Benua ini. Revolusi tersebut terjadi sebab adanya sejumlah kekuatan intelektual yang berdampingan dengan datangnya berbagai tradisi intelektual dari berbagai penjuru dunia. Karena itu, lahirnya tradisi hukum sipil modern tidak bisa dipisahkan dari sejumlah kekuatan intelektual yang mendorong munculnya pemikiran hukum baru di tengah proses reformasi berbagai nilai.
Disamping kekuatan tersebut, ada dorongan kekuatan lainya dibalik muculnya tradisi hukum sipil. Dorongan tersebut adalah upaya mensekulerkan hukum, gagasan dasarnya adalah memisahkan antara hukum dan agama yang didasarkan pada prinsip-prinsip rasional, semuanya terpisah dari wilayah agama. Karakter pemikiranya adalah sederhana dan revolusioner pada konteks era saat itu, yaitu seluruh manusia tercipta setara. Manusia memiliki hak alami tertentu terhadap properti dan kebebasan, termasuk hidup itu sendiri. Ini adalah madzab intelektual yang saat itu dikenal mendukung hukum alam sekuler. Anggota madzab ini percaya pada sistem hukum universal yang tidak berubah-ubah, valid untuk setiap masa dan negara. Melalui penghargaan kepada akal manusia, madzab ini juga berpandangan bahwa masyarakat bisa berubah memalaui institusi hukum. Gerakan ini dapat dilihat sebagai hasil dari munculnya gelombang rasionalisme yang mengakar di Eropa pada abad ke 11 dan 12. Kepercayaan terhadap kesetaraan umat manusia dipadukan dengan asumsi baru bahwa manusia memiliki kekuatan akal, dan dengan akal manusia mampu mengontrol berbagai aktifitas dan mengatasi berbagai tantangan hidup. Penggunaan akal secara tepat diyakini bisa menyelesaikan persoalan persoalan yang dihadapi manusia, jadi institusi hukum dilihat sebagai hasil ciptaan kecerdasan manusia. Ideologi dasar yang dikembangkan oleh gerakan ini ialah hukum merupakan produk akal, bukan produk agen sakral.
Gerakan revolusi intelektual yang dikembangkan di Eropa mau tidak mau mempunyai konsekuensi terhadap karakteristik dan praktek tradisi hukum sipil. Lebih-lebih ditunjang situasi berakhirnya dominasi gereja di Eropa, peristiwa inilah yang kemudian mendorong manusia terpisah dari agama. Revolusi intelektual ini memberi tradisi hukum sipil dasar epistemologi yang sangat berbeda dari konsep hukum sebagai ekspresi nilai-nilai ketuhanan yang sebelumnya lazim dianut di eropa. Gerakan menuju sekularisasi di Eropa menjadi latar belakang lahirnya tradisi hukum. Sumber-sumber hukum sakral pun harus diganti dengan sumber-sumber baru untuk mendukung keyakinan terhadap hukum sipil profane yang baru, yang telah menjadi anutan ideologi banyak orang. Oleh karenanya, ada kecenderungan baru mempercayakan kepada negara sebagai satu-satunya agen yang berhak membuat hukum. Dengan demikian fenomena munculnya tradisi hukum sipil ini tidak lain adalah tantangan langsung terhadap pendekatan feodal dan monarkhis dalam menjalankan negara yang telah mendominasi Eropa pada saat itu. Negara-bangsa modern muncul dan institusi hukum sipil menjadi bagian utama dan sepenuhnya dari otoritas negara.
Dengan kemunculan negara-bangsa modern, kekuasaan pun sepenuhnya terletak di tangan negara. Ideology sentralisme negara pun tidak bisa dihindari, di mana justifikasi bagi kemandirian hukum hanya diberikan kepada negara demi ideology sistem hukum nasional. Dampaknya, hukum kanonik Rumawi yang sejak lama dianggap sebagai sumber hukum utama di Eropa era feodal disingkirkan dan diganti dengan hukum nasional yang sesuai dengan logika pembentukan positivisme hukum. Dengan adanya perkembangan seperti ini, kekuasaan untuk membuat hukum sepenuhnya dimiliki oleh negara, sehingga tidak ada individu atau kelompok di dalam negara yang dapat menciptakan hukum. Konsep revolusioner di balik prinsip positivism legislatif ini adalah bahwa hanya ketentuan yang ditetapkan oleh lembaga legislatiflah yang disebut hukum. Pada level praktis, berarti pembuatan undang-undang harus didelegasikan organ husus negara yang berhak membuat hukum, maka secara teori ketentuan yang memiliki kekuatan hukum di negara hanyalah yang ditetapkan oleh lembaga legislatif formal, atau aturan-aturan dari lembaga administratif negara lainya yang diberi kekuasaan oleh lembaga legislatif. Itulah sebabnya mengapa tradisi hukum sipil hanya mengakui undang-undang dan peraturan negara lainya sebagai sumber hukum.
Dampak dari sentralisme hukum negara dan pemisahan kekuasaan pemerintahan ini mengakibatkan tradisi hukum sipil lebih menfokuskan diri pada gagasan untuk menuangkan setiap hukum kedalam buku yang ditulis secara detail. Usaha ini sebagian didukung oleh keinginan tradisi hukum sipil untuk menempatkan sistem hukum yang sederhana dan gamblang sesuai dengan kebutuhan masyarakat dan pemerintahan baru. Cara paling efektif melakukan tugas ini adalah dengan merumuskan hukum sesederhana mungkin sehingga orang awam mampu memahaminya dengan jelas apa yang menjadi hak dan kewajibanya tanpa bantuan pengacara. Ini juga berlaku bagi prinsip pemisahan legislative dan yudikatif, dalam arti kekuasaan pembuat hukum yang terletak pada badan legislative tidak bisa diintervensi oleh lembaga yudisial, karena kejelasan hukum sangat dibutuhkan. Kalau demikian, hukum yang dibuat badan legislative harus lengkap, menyeluruh dan jelas agar bisa menjamin dua aktifitas membuat dan menerapkan hukum tetap terpisah. Pada giliranya pemisahan ini melahirkan ideology kodifikasi dalam tradisi hukum sipil. Perhatian yang besar untuk menuangkan hukum ke atas kertas sebelum kasus serupa terjadi menjadikan aktifitas mengkodifikasikan hukum merupakan salah satu karakteristik paling penting dari tradisi hukum sipil.
Tersebarnya ideologi kodifikasi di Eropa selama decade awal abad ke-17 betul-betul merupakan titik kulminasi revolusi intelektual tersebut yang meliputi benua itu sebelum munculnya negara-negara versi barat. Di sini, kodifikasi sistematis hukum sipil Prancis yang disusun oleh sebuah komisi yang dibentuk oleh Napoleon I, merupakan sebuah model bagi kitab undang-undang sipil di berbagai tempat di Eropa dan Amerika latin selama paro pertama abad ke-19. Undang-undang sipil Napoleon sendiri yang diberlakukan pada awal 1804 berhasil merepresentasikan pemikiran hukum progresif pada saat itu. Dalam hal ini, kodifikasi hukum Napoleon yang diundangkan pada saat yang sama mebatalkan seluruh hukum Romawi yang ada sebelumnya.

B. Tradisi Hukum Sipil Dan Penjajahan Belanda di Indonesia

Sebagaimana catatan sejarah bahwa Indonesia pernah dijajah oleh Belanda selama tiga setengah abad, di saat itulah Belanda ke Indonesia dan turut mempengaruhi hukum yang ada di Indonesia. Tepatnya pada akhir abad ke-17 perusahan dagang Belanda VOC (Vereenigde Oost-Indissche Compagnie) sampai di Nusantara. Belanda pada saat itu tengah menentang tirani bangsa Spanyol yang kejam dan berusaha merebut kemerdekaan. Pada awalnya hanya provinsi bagian utara saja yang hanya mendapatkan kemerdekaan penuh, sementara bagian selatan masih berada di bawah kekuasaan Spanyol dan kemudian jatuh ke tangan Austria selama lebih dari seabad (sejak 1648, seluruh provinsi sudah tidak diperintah lagi oleh Spanyol). Selama perang Napoleon pada tahun 1795, Belanda serikat menjadi Republik Batavia, dan kemudian menjadi kerajaan di bawah kekuasaan saudara Napoleon, Luise napoleon. Setelah perdamaian Vienna pada 1815, Belanda bagian utara menjadi kerajaan di bawah kekuasaan Istana kuning, sementara Belanda bagian selatan memberontak pada 1839, dan kemudian menjadi kerajaan Belgia setelah bersatu dengan utara. Jadi cukup adil kiranya mengatakan bahwa ketika orang-orang Belanda memulai misi mereka di kepulaian Indonesia, situasi politik di negara mereka masih berada dalam keadaan berfluktuasi, dimana bentuk pemerintahan masih terombang-ambing antara bentuk republik dan kerajaan.
Tradisi hukum di Belanda, semenjak awal abad pertengahan, sangat dipengaruhi oleh tradisi hukum Jerman, di mana peran adat lokal masih memiliki posisi yang penting. Dalam perjalanan waktu, hubungan dekat dengan Prancis dan Jerman membukahkan pintu bagi Belanda untuk menerima hukum Romawi. Penerimaan ini pada dasarnya untuk merespons kebutuhan terhadap sistem hukum yang lebih umum dan lebih baik ketimbang oleh tradisi hukum setempat. Pengaruh hukum Romawi semakin kuat pada abad ke-15 terutama dengan didirikanya Universitas Louvain oleh Duke of Brabant tahun 1425. Karena itu, apa yang kemudian disebut dengan hukum Roma-Belanda pada dasarnya adalah hukum Romawi yang dikenal pada saat itu yaitu Corpus Juris Civilis sebagaimana yang diedit dan ditafsirkan oleh para komentator dan penerus mereka, dan digaungkan oleh para sarjana Prancis, Jerman, Italy, Spanyol dan belakangan oleh sarjana Belanda sendiri. Tradisi hukum inilah yang dibawa oleh Belanda ke kepulauan Indonesia, di mana mereka pertama kali datang sebagai “pedagang” dan kemudian menjadi “penguasa”.
Meski kedatangan Belanda sebagai pedagang yang sama dengan pedagang muslim sebelumnya, namun keduanya memiliki perbedaan, salah satu perbedaan invasi kedua pedagang adalah semangat mereka untuk menyebarkan gagasan hukum ke kalangan pribumi. Kalau pedagang muslim menyebarkan menyebarkan tradisi hukum Islam berjalan seiring dengan perjalan penyebaran agama mereka, maka Belanda di lain pihak, terutama pada fase awal penjajahanya, tampaknya tidak mengangggap penyebaran tradisi hukum sipil sebagai misi utama dalam kedatangan mereka ke nusantara. Pada awal kehadiran Belanda, kegiatan bisnis mereka didominasi oleh tugas untuk mengeksploitasi sebanyak dan secepat munkin daerah penghasil pertanian, sehingga pesoalan hukum masyarakat pribumi sama sekali tidak diacuhkan. Perusahan dagang Belanda kelihatanya enggan terlibat dalam menyelesaikan persoalan hukum yang dihadapi oleh masyarakat, terutama persoalan tersebut tidak berhubungan dengan bisnis mereka. Seperti dijelaskan oleh John Ball dengan gamblang, “Kebijakan pemerintah terutama didasarkan pada persoalan apakah masalah itu akan menguntungkan atau tidak menguntungkan VOC, dan apakah persoalan itu akan bisa mengakibatkan sedikit mungkin”.
Sikap semacam itu jelas sangat terlihat dalam cara Belanda menangani persoalan hukum masyarakat pribumi. Waktu dan energy VOC dihabiskan terutama untuk misi perdagangan. Jadi kecenderungan mereka hanya akan membuat undang-undang ketika undang-undang itu berhubungan dengan pertimbangan bisnis. Itu artinya VOC pada awalnya mengabaikan kepentingan membuat pemerintahan di Nusantara.
Kesadaran perlunya sistem hukum oleh Belanda baru disadari semenjak membangun landasan kekuasaanya pada seperempat pertama abad ke-17, pengalaman di Hindia Belanda menyadarkan mereka tentang perlunya sistem hukum yang lebih maju. demikian pada masa ini pengaruh tidak bisa menembus daerah-daerah terpencil sehingga mereka hanya berkonsentrasi di sekeliling wilayah pusat kekuasaan kolonial, Batavia.
Di balik kenyataan itu, tidak semua bagian Hindia-Belanda berada di bawah pengaruh hukum sipil. Pendirian pengadilan pusat serta institusi hukum di Batavia itu merepresentasikan prasasti dalam sejarah penggunaan logika hukum sipil di Nusantara. Semenjak priode awal ini VOC menerapkan hukum yang sebagian besar landasanya menggunakan dasar yang dipakai Belanda, baik isi maupun institusi hukum yang merupakan bagian penting hukum colonial menyerupai apa yang ada di Belanda. Hal itu sesuai dengan prinsip “kesesuaian” (concordancy) yang menetapkan bahwa hukum yang diterapkan di Hindia Belanda secara umum harus sesuai dengan hukum di Belanda. Memang, proses pengalihan hukum pada priode awal VOC belum berpengaruh pada orang pribumi, tapi logika administrasi hukum yang digunakan pada priode ini telah membukakan jalan bagi hubungan antara tradisi hukum sipil dan tradisi hukum pribumi di daerah tersebut.
Pada awalnya yang menjadi tugas utama Belanda adalah menerapkan hukum yang seragam dan konsisten. Mereka mengangggap penyeragaman hukum ini sebagai salah satu kebijakan paling penting yang harus diterapkan. Karena itu, melalui logika hukum sipil yang mereka bawa dari negeri mereka, VOC pada awal 1632 berusaha membuat undang-undang dari komplikasi berbagai dekrit dan ketetapan yang telah diundang-undangkan oleh gubernur Jendral beserta dewan. Usaha ini kemudian berwujud “undang-undang Batavia” dan kemudian berubah menjadi “undang-undang Batavia baru” hasil revisi undang-undang yang lama.
Sikap Belanda berubah manakala kendali atas Nusantara berpindah dari tangan VOC ke tangan pemerintahan Belanda. Ini adalah fas kedua dalam penjajahan, fase yang lebih serius seiring perubahan pendekatan Belanda terhadap nusantara dari sekedar penundukan ekonomi menjadi sepenuhnya penjajahan. Jadi bisa dibilang kemunculan pertama tradisi hukum sipil di Nusantara pada dasarnya melekat pada praktik penjajahan, dimana ideologi sentralisme hukum langsung mengukuhkan keberadaanya dalam kehidupan masyarakat sipil. Melalui penjajahan inilah Belanda menegakan tradisi hukum sipil yang mereka bawah dari negeri asalnya untuk membangun ideology hukum negara di tengah-tengah berbagai nilai hukum yang sebelumnya sudah berkembang dalam kehidupan masyarakat. Tentu ideology ini menjadi perhatian Belanda, karena sesuai dengan kebutuhan kolonial untuk mengendalikan seluruh aspek kehidupan masyarakat yang dijajah.

C. Penerimaan Hukum Sipil: Dari Imposisi ke Akulturasi

Sebagaimana dijelsakan dalam pembahasan di atas, memperlihatkan bahwa tradisi hukum sipil sampai ke Indonesia melalui kolonialisme. Dari ideology kolonialisme itu pula ideologi nasioanalisme negara pertama kali diperkenalkan ke daerah ini, yang pada giliranya menciptakan landasan bagi banyak institusi hukum di bawah logika sentralisme hukum. Ini menjadi preseden bagi tradisi hukum yang dikembangkan di era kemerdekaan Indonesia. Kendati demikian, kenyataan sejarah tentang tradisi hukum sipil dan transformasinya ke Nusantara sebagai entitas tidak terpisahkan dari kekuasaan kolonial Belanda, penerimaan tradisi hukum barat dalam kehidupan masyarakat pribumi di negara ini bukanlah sebuah proses yang sederhana. Di dalamnya ada perjumpaan sejumlah tradisi hukum; perjumpaan tradisi hukum barat yang di bawah kolonialisme dan tradisi hukum pribumi yang hidup di bawah eksistensi hukum adat yang memiliki banyak bentuk di daerah Indonesia.
Oleh sebab itu, penerimaan tradisi hukum di Indonesia sebenarnya bisa dibilang baru bermula ketika Belanda mengunakan prinsip-prinsip imposisi hukum untuk menjustifikasi penerapan berbagai hukum mereka dalam kehidupan masyarakat pribumi. Ini merupakan fase pertama, dalam rangkaian fase ini yang pertama diberlakukan kepada penduduk lokal adalah hukum kriminal yakni semenjak awal masa pemerintahan Gubernur Deandles meski tidak sesungguhnya tidak pernah berjalan sampai tahun 1847. Dari proses yang berangsur-angsur setahap demi setahap sehingga hukum kolonial ditetapkan sebagai sarana penyelesaian konflik di tengah-tengah kehidupan masyarakat. Pada awalnya Belanda memberi pilihan kepada masyarakat untuk memilih sebagian atau keseluruhanya. Ini merupakan upaya pengenalan tradisi hukum barat. Lebih jauh, sejalan dengan prinsip kesesuaian (concordance) Belanda mengalihkan tradisi kodifikasi hukum ke dalam tradisi masyarakat pribumi. Karenanya, tiga undang-undang yaitu hukum kriminal, hukum perdata, dan hukum komersial yang telah dijalankan Belanda (undang-undang Belanda ini sendiri adalah versi lain dari UU Napoleon) dialihkan ke dalam sistem hukum yang ada di nusantara dengan begitu prinsip-prinsip kodifikasi Napoleon secara otomatis dialihkan ke daerah koloni.
Setelah tahap tersebut, untuk melanjutkan pada tahap berikutnya Belanda mulai memperkenalkan struktur dukungan akademik, melalui cara ini mereka melembagakan hukum tersebut dengan menawarkan kepada penduduk pribumi, terutama yang memiliki status sosial tinggi berupa kesempatan untuk mempelajari hukum Belanda. Dengan begitu, sejak peralihan abad ke-20, Belanda bisa merekrut penduduk pribumi untuk menduduki posisi pengacara yang mempraktekkan hukum Belanda. Untuk melengkapi usaha ini, Belanda membangun sekolah hukum (rechsschool) untuk tujuan mendidik lebih banyak mahasiswa pribumi untuk menjadi apa yang mereka sebut penerap hukum (wetstoepasser).
Selain dengan inovasi akademis di atas, pengalihan tradisi hukum terus menerus dilakukan, selain imposisi juga malalui kebijakan akuturasi hukum Belanda dalam tradisi hukum masyarakat pribumi. Pengalihan tidak hanya memalaui institusi yudikatif namun juga institusi pendidikan. Meski telat, pendirian institusi pendidikan Belanda di Hindia-Belanda telah membawah serangkaian kodifikasi baru ke nusantara, sehingga hukum Belanda bisa berdampingan dengan tradisi hukum Islam dan tradisi hukum adat pribumi yang telah ada sebelumnya.
Pada masa kemerdekaan 1945, pergeseran politik dari pemerintahan kolonial ke pemerintahan nasional proses penerimaan hukum sipil Belanda sudah sampai pada tahap perkembangan yang sangat matang. Hal ini disebabkan sejarah panjang kekuasaan kolonial Belanda di Nusantara telah meninggalkan tradisi hukum barat yang begitu kokoh mengakar sehingga untuk menghilangkan tradisi ini terasa mustahil. Oleh karenanya, pergeseran kekuasaan pada waktu itu tidak dapat mencegah berlanjutnya penerimaan hukum sipil dan sistem hukum Belanda. Praktis setelah kemerdekaan semenjak tahun 1960 an proses penerimaan hukum barat mencapai fase yang menentukan di mana budaya Indonesia sudah digunakan sebagai pendekatan untuk menjalankan proses itu, sebab jika pada masa Belanda penerimaan hukum dilakukan melalui dominasi pengacara Belanda menggunakan bahasa melayu dan budaya Belanda, maka pada masa kemerdekaan- terutama setelah kembalinya dasar konstitusi negara kepada UUD 1945 pada 1959 para ahli hukum pribumi Indonesia memiliki peran yang sangat besar dalam proses penerimaan hukum, sementara bahasa Indonesia menjadi bahasa resmi yang digunakan dalam proses peradilan. Periode inilah yang oleh ahli hukum disebut dengan “ pertumbuhan liar”.
Terlepas dari uraian di atas, sebetulnya penerimaan tradisi hukum sipil yang telah berhasil dimasukan ke dalam tradisi hukum Indonesia sejalan dengan tradisi barat yang memandang hukum sebagai entitas sekuler. Karena institusi hukum berkaitan erat dengan institusi negara, akibatnya pembuatan undang-undang dianggap sebagai prosedur sekuler, sebab satu-stunya institusi yang terlibat dimiliki oleh negara yang tidak mendapatkan otoritas apapun dari institusi yang bercorak keagamaan. Inilah sebetulnya gagasan dasar dari hukum yang telah berhasil ditransfer ke dalam tradisi hukum Indonesia. Akibatnya, Tradisi hukum sipil sengaja mentransfer nilai-nilai hukum formal dan sekuler yang khas dan berbeda dari nilai-nilai hukum yang dikembangkan sebelumnya di negeri ini oleh tradisi hukum lainya semisal hukum Islam dan hukum adat.

SISTEM COMMON LAW

A. Sejarah Perkembangan

Common law berasal dari sistem adversarial mahkamah yang dijalankan di England dari keputusan-keputusan musyawarah yang didasarkan tradisi, adat dan duluan. Common law bisa juga bebentuk hukum tak tertulis seperti tertuang dalam statutes maupun codes. Institusi-institusi perundangan dan budaya ini serupa dengan yang wujud secara bersejarah di benua Eropa dan masyarakat lain di mana duluan dan adat telah pada satu masanya memainkan peranan yang penting dalam sistem kehakiman, termasuk undang-undang Jermanik yang direkrut dalam sejarah Roma Purba. Jenis logika yang digunakan dalam common law dikenali sebagai safsatah atau logik berdasarkan ras. Common law yang diaplikasi pada ras sivil (yang berlawanan dengan ras jenayah diwujudkan sebagai cara untuk memberi peluang kepada mereka yang menderita disebabkan kerusakan kepada harta benda mereka untuk menuntut ganti rugi. Bentuk-bentuk common law ini dipanggil undang-undang Tort dengan klasifikasi Tort yang sengaja dilakukan (seperti pencerobohan) dan yang tidak sengaja dilakukan. Undang-undang untuk meregulasi kontrak juga berasal daripada common law. Prosedur yang dipanggil sistem adversarial juga bermuara dari common law.
Pada tahun 1154, Henry II menjadi raja Plantagenet pertama. Disamping jasanya yang lain, dia telah menginstitusikan common law dengan menyatukan adat-adat tempatan dibawah "apa yang selalu" menjadi amalan negara, dengan ini, kuasa pada peringkat tempatan juga dihapuskan, dan mengakhiri kekuasaan sesukanya sendiri. Sistem juri diperkenalkan semula dengan rakyat yang disumpahkan menyasat tuduhan-tuduhan sivil dan jenayah yang berasas. Para juri mencapai keputusan dengan mengadili pengetahuan umum tempatan, tidak semestinya melalui pengenalan bukti, satu faktor yang berbeda apabila dibandingkan dengan sistem kehakiman sivil dan jenayah hari ini.
Penetapan satu sistem mahkamah yang berpusat dan berkuasa oleh Henry II menyekat sedikit sebanyak kuasa yang dipegang oleh kekuasaan mahkamah gereja, dan seterusnya mewujudkan perpecahan diantara gereja dengan beliau, terutama dengan Ketua Biskop Canterbury, Thomas Becket yang memuncak dengan pembunuhan Thomas oleh teman-teman Henry. Pertelagahan diantara Gereja dan Henry pun tamat, meskipun Gereja telah mengumumkan Thomas sebagai satu keramat. Maka, dalam sejarah perundangan Inggris, "undang-undang selalu" common law menjadi kuasa tertinggi di seluruh England buat beberapa abad lamanya sebelum Parlemen mendapat kuasa untuk membuat undang-undang.
Pada awal abad ke-15, ia menjadi amalan yang para inteligen yang merasa tertipu oleh sistem common law akan mengemukakan satu hukuman kepada Rajanya sendiri. Sebagai contoh, mereka mungkin mengemukakan argumentasi bahwa pampasan yang diberikan oleh sistem common law tidak mencukupi untuk menggantikan tindak tanduk seorang yang telah mencerobohi tanah mereka,. karena situasi ini timbullah sistem equiti yang diatur oleh Lord Chancellor di mahkamah-mahkamah canseri. Oleh disebabkan sifatnya, ekuiti dan common law sering bercanggah dan litigasi antara kedua-duanya sering terus menerus bertahun lamanya karena mahkamah-mahkamah common law dan ekuiti sering berlawanan sesama sendiri walaupun telah diteggakkan dalam kes Earl of Oxford pada tahun 1615 yang equiti akan menjadi pilihan utama. Satu contoh terkenal adalah kes fiksyen Jarndyce dan Jarndyce dalam Bleak House oleh Charles Dickens. Mahkamah common law dan equiti kemudiannya disatukan oleh Akta-akta Pentadbiran Keadilan 1873 dan 1875 dengan equiti menjadi utama dalam satu konflik diantara mereka. Dengan penjajahan British, amalan ini kemudian diperkenalkan di Malaysia.

B. Pengertian dan Metode Berfikir

Secara harfiah yang dimaksud dengan common law itu adalah hukum kebiasaan, yaitu terdiri atas the laws and customs yang sejak dahulu kala diakui sebagai hukum oleh para hakim dalam mengadili suatu perkara tertentu yang diajukan kepada mereka. Dalam berbagai laporan resmi mengenai hal ini, dapat ditemukan berbagai kasus hukum yang berkaitan dengan the prerogatives of the crown, the remedies of the subject againts illegal acts by public authotities and officials, and the writ of habeas corpus, yang dalam hukum inggris melindungi kebebasan warga negara dari tindakan pemasungan dan pengekangan yang melanggar hukum.
Sebagai contoh, dalam putusan Entick vs Carrington ditentukan bahwa secretary of state tidak mempunyai kekuasaan untuk mengeluarkan general warrants for the arrest and search of those publishing seditious papers, dan pada kasus Burmah Oil co. vs Lord advocate yang menentukan bahwa kerajaan harus membayar ganti rugi atas subjek kekayaan yang diambil dalam rangka pelaksanaan kewenangan prerogatifnya. Contoh kasus lainnya yaitu Conway vs Rimmer yang menentukan bahwa pengadilan mempunyai kewenangan untuk memerintahkan pengadaan atau pembuatan dokumen dalam rangka pembuktian untuk mana hak-hak keutamaan kerajaan diklaim oleh kementrian dalam negeri atau Home secretary. Demikian pula dalam kasus M vs Home Office yang menentukan bahwa Home Office yang menentukan bahwa Home secretary telah melakukan tindakan penghinaan terhadap pengadialan (Contempt of Court) dengan tidak mematuhi perintah hakim untuk memebawa seorang guru berkebangsaan Zaire kembali ke Inggris.
Semua putusan-putusan dalam kasus-kasus tersebut di atas, dibuat oleh para hakim yang dikenal luas tergolong paling senior di Inggris. Putusan-putusan tersebut mengandung norma aturan yang sangat penting di lapangan hukum publik, yang tidak mungkin akan ditetapkan sebagai norma hukum oleh parlemen. Dengan tidak adanya naskah undang-undang dasar tertulis, putusan ini justru menyediakan apa yang disebut pondasi hukum bagi konstitusionalisme Inggris (The legal foundations of British constitutionalisme). Meskipun demikian putusan-putusan tersebut tidak dapat dikatakan mengikat sepanjang waktu, karena putusan-putusan itu juga dapat dikesampingkan atau diubah oleh parlemen, bahkan dapat pula diubah secara retrospektif.
Sumber hukum dari Common Law adalah putusan-putusan pengadilan dan peraturan perundang-undangan. Common Law disusun oleh raja Henrry II untuk mempersatukan Inggris raya pada abad ke 13. Karakteristik Common Law adalah bahwa hukum itu lahir dari putusan-putusan hakim. Berdasarkan asas konkordansi maka hukum di Nederland berlaku bagi penduduk di Hindia Belanda mulai tahun 1848. Pada waktu itu penduduk Hindia Belanda dibagi atas tiga golongan: Eropa, Timur Asing, Bumi Putra. Golongan penduduk bukan Eropa dapat menundukkan diri pada hukum Eropa baik secara sukarela maupun diam-diam. Kodifikasi hukum Eropa ini terdiri dari Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (KUHPerdata), Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHDagang), dan Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHPidana). Dalam perkembangannya berbagai materi dalam KUHPerdata dan KUHDagang setelah Indonesia merdeka memisahkan diri dalam bentuk lahirnya undang-undang tersendiri seperti Undang-Undang Pokok Agraria, Undang-Undang Tenaga Kerja, Undang-Undang Perseroan Terbatas, Undang-Undang Merk, Undang-undang Rahasia Dagang. Di negeri asalnya sendiri ketiga kitab undang-undang ini telah mengalami berkali-kali perubahan, di Indonesia perubahan itu terjadi dengan lahirnya berbagai undang-undang baru yang dulunya diatur dalam KUHPerdata, KUHDagang dan KUHPidana. Perubahan undangundang ini juga terjadi oleh karena adanya keputusan-keputusan pengadilan yang menetapkan penafsiran terhadap undang-undang tersebut dan akhirnya menjadi yurisprudensi.
Sistem hukum anglo-saxon sitem adalah sutau sistem hukum yang di dasarkan pada yurisprudensi, yaitu keputusan-keputusan hakim yang terdahulu yang kemudian menjadi dasar putusan hakim-hakim selanjutnya sistem hukum ini diterapakan di Irlandia, Inggris, Auastralia, Selandia baru. Afrika selatan, Kanada (kecuali provinsi quebec) dan Amerika Serikat. Selain negara-negara tersebut beberapoa negara lain juga menerapkan sitem hukum anglo-saxon campuran, misalnya Pakistan, India, dan Nigeria yang menerapkan sebagian besar sistem hukum anglo-saxon, namun juga memberlakukan hukum adat dan hukum agama. sistem hukum anglo-saxon, sebenarnya penerapanya lebih mudah terutama pada masyarakat pada negara-negara berkembang karena sesuai dengan perkembangan zaman. pendapat para ahli dan praktisi hukum lebih menonjol digunakan oleh hakim, dalam memutuskan perkara.
Common law adalah hukum masyarakat berasal dari hukum Inggris dan dipergunakan di Inggris serta negara – Negara persemakmurannya, Amerika Serikat, Kanada, Mesir, Australia, dan India. Basis dari common law adalah tradisi, fakta, peristiwa-peristiwa maupun preseden legal di masyarakat
Sistem Common law merupakan sistem hukum yang memakai logika berpikir induktif dan analogi. Hal ini berlawanan dengan sistem civil law yang memakai metode deduktif.

Alasaan Hukum Legal Reasoning
1.Pengertian

Pengertian sederhana Legal Reasoning adalah penalaran tentang hukum yaitu pencarian “reason” tentang hukum atau pencarian dasar tentang bagaimana seorang hakim memutuskan perkara/ kasus hukum, seorang pengacara meng-argumentasi-kan hukum dan bagaimana seorang ahli hukum menalar hukum. Namun pengertian sederhana ini menjadi tidak lagi sederhana apabila pertanyaan dilanjutkan kepada: apakah yang dimaksud dengan hukum dan bagaimana sebenarnya atau seharusnya seorang hakim memutuskan suatu perkara/ kasus hukum dan bagaimana seorang pengacara meng-argumentasi-kan hukum?
Pengertian lainnya yang sering diberikan kepada Legal Reasoning adalah: suatu kegiatan untuk mencari dasar hukum yang terdapat di dalam suatu peristiwa hukum, baik yang merupakan perbuatan hukum (perjanjian, transaksi perdagangan, dll) ataupun yang merupakan kasus pelanggaran hukum (pidana, perdata, ataupun administratif) dan memasukkannya ke dalam peraturan hukum yang ada.
Bagi para hakim legal reasoning ini berguna dalam mengambil pertimbangan untuk memutuskan suatu kasus. Sedangkan bagi para praktisi hukum legal reasoning ini berguna untuk mencari dasar bagi suatu peristiwa atau perbuatan hukum dengan tujuan untuk menghindari terjadinya pelanggaran hukum di kemudian hari dan untuk menjadi bahan argumentasi apabila terjadi sengketa mengenai peristiwa ataupun perbuatan hukum tersebut. Bagi para penyusun undang-undang dan peraturan, legal reasoning ini berguna untuk mencari dasar mengapa suatu undang-undang disusun dan mengapa suatu peraturan perlu dikeluarkan. Sedangkan bagi pelaksana, legal reasoning ini berguna untuk mencari pengertian yang mendalam tentang suatu undang-undang atau peraturan agar tidak hanya menjalankan tanpa mengerti maksud dan tujuannya yang hakiki.
Bagi beberapa ahli hukum formulasi tentang legal reasoning sebagaimana disebutkan di atas mengandung pengertian yang ambigu mengenai apakah legal reasoning adalah reasoning tentang hukum, yaitu apakah reasoning tersebut mengenai: (i) reasoning untuk mencari dasar tentang substansi hukum yang ada saat ini, atau (ii) reasoning yang diambil dari substansi hukum yang ada itu yang harus diterapkan pada putusan yang harus diambil terhadap perkara yang dihadapkan kepada hakim saat ini.
Para ahli juga berbeda pandangan mengenai formulasi tentang bagaimana hakim memutuskan perkara, yang menurut mereka mengandung juga ambigu, yaitu apakah dalam memutus perkara, hakim harus mencari reasoning dari substansi hukum positif yang ada mengenai kasus tersebut ataukah hakim harus mempertimbangkan semua aspek yang ada termasuk isu mengenai moral dan lain-lain?
Dengan perbedaan ini para ahli teori hukum mengambil tiga pengertian tentang legal reasoning yaitu:
1. Reasoning untuk mencari substansi hukum untuk diterapkan dalam masalah yang sedang terjadi.
2. Reasoning dari substansi hukum yang ada untuk diterapkan terhadap putusan yang harus diambil atas suatu perkara yang terjadi.
3. Reasoning tentang putusan yang harus diambil oleh hakim dalam suatu perkara, dengan mempertimbangkan semua aspek
Alasan hukum suatu hal yang penting dalam membuat suatu keputusan. Secara harfiah legal reasoning adalah alasan-alasan hukum yang dipakai dalam rangka membuat keputusan hukum yang meliputi setting ketika putusan hokum dibuat ,proses reasoning dan filosofi hokum.
A.Decision setting
Pengadilan sebelum menangani suatu kasus harus meneliti kondisi –kondisi tertentu yang harus dipenuhi agar kasus tersebut benar-benar justifiable,kondisi tersebut adalah:
1.Konflik real harus ada
2.Pihak yang berperkara harus secara langsung berada dalam otoritas keputusan pengadilan .
3.Isu hukum yang akan diputus harus dibingkai spesifik mungkin untuk menyelesaikan konflik.
4.Isu dalam kasus tersebut harus bersifat judicial .Dengan kata lain isu tersebut memungkinkan pengadilan menjatuhkan keputusan.
B.Decision making (pembuatan keputusan)
Dalam tahapan ini pengadilan diharapkan pada pilihan untuk menemukan hukum yang akan ditetapkan. Adapun sumber hukum yang bisa dijadikan dasar dalam pembuatan keputusan adalah sumber utama, yaitu konstitusi ,statutes,dan keputusan pengadilan sebelumnya.

2.Interpretasi Konstitusi dan Statuta

Persoalan ini akan muncul yaitu bagaimana menafsirkan ketentuan konstitusi, statute dan keputusan pengadilan sebelumnya yang pada dasarnya sering terdapat ketidak jelasan sehingga perlu interpretasi oleh pengadilan.
Dalam penafsiran ketentuan konstitusi dan statute dapat ditempuh dengan beberapa metode yaitu
1. Apa yang dirumuskan oleh ketentuan konstitusi dan statute artinya ditafsirkan sesuai arti yang sesungguhnya, apa adanya , dengan jaminan setiap orang akan memahaminya tanpa rasa takut kata-kata itu dapat di interpretasikan lain .Penafsiran lain dapat ditempuh dengan metode interpretasi textual context secara kata demi kata ataupun frase dan penafsiran ini harus secara keseluruhan isi konstitusi dan statute.
2. Alasan mengapa ketentuan konstitusi dan statute itu diadopsi. Dengan mendasarkan pada pertanyaan tersebut, interpretasi tidak boleh lepas dari intension atau niat dari pembuatan ketentuan dalm konstitusi maupun statute. Dalam hal ini ada dua pendekatan yaitu:
a) Circumstantial Contex
b) legislative history
Pendekatan pertama, yaitu pengadilan akan mengidentifikasi permasalahan yang oleh drafters berusaha untuk dipecahkan agar mempunyai kontribusi dan memiliki solusi efektif. Sedangkan pendekatan kedua, menelaah dokumen, panitia atau laporan komisi di legislative, transkrip, dan perdebatan yang terekam.
c) Apa yang dibutuhkan dan diharapkan oleh masyarakat
Pengadilan akan melakukan interpretasi dengan mendasarkan pada apa yang dibutuhkan dan diharapkan masyarakat. Dokumen lain yang dapat membantu adalah dengan menyimak adanya public opinion dan public declaration.
3.Interpretasi Keputusan Pengadilan Sebelumnya

Untuk menjawab mengapa dalam sistim common law dikenal dengan sistim presedent, merujuk pada keputusan pengadilan sebelumnya.Hal ini terjadi ketika pertama kali raja menunjuk hakim untuk mengadili suatu perkara sebelum adanya konstitusi dan undng-undang. Maka tidak ada jalan lain hakim harus membuka dan merujuk keputusan sebelumnya. Kecenderungan hakim akan menerapkan prinsip-prinsip hukum sebelumnya dikenal dengan istilah stare dicisis. Mengenai bagaimana cara menafsirkan keputusan sebelumnya,jawabannya adalah sama dengan metode penafsiran terhadap konstitusi dan statute.

3.Kerangka Analitis tentang Legal Reasoning

a. Reasoning melalui contoh
Pola dasar legal reasoning adalah reasoning melalui contoh. Namun dalam pelaksanaannya terdapat beberapa hal yang menjadi bahan perdebatan di antara pada ahli hukum terutama di negara yang menganut case law (common law).
Pembatasan terhadap kebebasan para Hakim untuk tidak keluar dari contoh legal reasoning yang di peroleh dari pengadilan terdahulu. Hal ini oleh para ahli hukum di Amerika Serikat sebagai membatasi kebebasan para hakim untuk menggunakan kemampuannya untuk melihat kasus yang di adilinya.
Akibat doktrin yang kaku ini para hakim seakan kehilangan kebebasannya untuk mencari perbedaan di dalam suatu kasus dengan kasus-kasus yang sudah diputuskan terdahulu. Dalam perkembangan teori hukum para ahli mengharapkan bahwa hakim tidak hanya berupaya melihat kasus melalui “mata” para pendahulunya, akan tetapi juga harus dapat melihat kasus yang diadilinya melalui matanya sendiri. Di negara yang yang menganut sistem hukum common law seperti Amerika Serikat dan Inggris juga terjadi perdebatan mengenai penerapan legal reasoning yang didasarkan pada doktrin “stare decisis” yang mewajibkan para hakim untuk tetap mengacu kepada preseden dari kasus terdahulu.
Di Inggris, Prof. Montrose misalnya telah menyatakan secara explisit bahwa dalam kerangka analitis reasoning melalui contoh, pandangan kebanyakan hakim di Inggris, terutama pada dekade akhir-akhir ini, adalah bahwa praktek peradilan Inggris modern membatasi kebebasan hakim Inggris untuk mengesampingkan reasoning yang diajukan oleh pengadilan terdahulu.
Sementara Mr. Cross menyatakan keberatannya bahwa akibat dari penerapan doktrin preseden tersebut secara kaku adalah bahwa hakim-hakim sering harus melihat hukum melalui mata para pendahulunya. Selanjutnya ia mengatakan bahwa ia tidak sepakat bahwa tugas hakim di Amerika hanya untuk melihat hukum sebagai suatu yang tetap secara keseluruhan, dan menurutnya melihat hukum melalui matanya sendiri dan bukan melalui mata para pendahulunya tidak akan membawa kepada pola yang secara dominan merupakan penolakan dari reasoning yang diajukan oleh hakim terdahulu atau membuat perbedaan apabila tidak terdapat alasan untuk membedakan peristiwa yang terjadi.

b. Reasoning Kasus per Kasus
Legal reasoning yang telah tersusun melalui kasus yang sudah diputuskan oleh hakim terdahulu diikuti oleh hakim yang mengadili kasus yang terjadi sesudahnya dengan kegiatan mencari dan membangun legal reasoning secara kasus per kasus. Jadi meskipun telah terjadi suatu kasus yang sejenis berkali-kali, namun dalam menyusun argumentasi di dalam opininya, hakim harus mendasarkan legal reasoning secara khusus untuk setiap kasus tertentu.

1. Legal Reasoning Dalam Penyusunan Konsep Hukum
Ada berbagai pihak yang menyatakan keberatannya bahwa analisis legal reasoning ini terlalu banyak menekankan kepada perbandingan antara suatu kasus dengan kasus yang lainnya dan sedikit sekali penekanan kepada penciptaan konsep-konsep hukum (legal concepts). Memang benar bahwa persamaan antara suatu kasus dengan kasus lain adalah terlihat dalam susunan kata-kata, dan ketidakmampuan untuk mengungkapkan kesamaan atau perbedaan akan menghambat perubahan hukum.
Kata-kata yang ditemukan di dalam suatu putusan kasus di masa lalu mempunyai ketetapannya sendiri dan mengendalikan keputusan yang telah diambil itu. Sebagaimana diutarakan oleh Judge Cardozo dalam membicarakan suatu metofora, bahwa: “suatu perkataan dimulai dengan kebebasan dalam berpikir dan berakhir dengan memperbudaknya”.
Pergerakan dari suatu konsep ke dalam dan keluar bidang hukum harus menjadi perhatian. Jika suatu masyarakat yang telah memulai untuk memperhatikan pentingnya kesamaan atau perbedaan, maka perbandingan akan timbul dengan kata-kata. Apabila kata-kata itu akhirnya diterima, maka ia akan menjadi konsep hukum.
Dalam penyusunan konsep hukum berdasarkan legal reasoning ini terjadi lingkaran konsepsi hukum sebagai berikut:
Tahap yang pertama adalah penciptaan konsep hukum yang terjadi sebagaimana diutarakan di atas yaitu dengan membandingkan suatu kasus dengan kasus-kasus yang lain, kemudian tahap yang kedua adalah periode di mana konsep tersebut sedikit banyaknya menjadi suatu yang tetap, meskipun reasoning melalui contoh terus berlangsung untuk mengklasifikasikan hal-hal yang ada di luar dan di dalam konsep tersebut. Tahap ketiga adalah tahap di mana terjadi keruntuhan konsep tersebut, apabila reasoning melalui contoh kasus telah bergerak ke depan dan membuktikan bahwa ketetapan yang dibuat melalui kata-kata tidak lagi diperlukan, dan dimulai lagi penciptaan konsep hukum yang baru, dan kemudian mengalami reasoning kembali, demikian seterusnya yang terjadi sebagai suatu lingkaran yang tak terputus.

2. Sifat Induktif dan Deduktif Dalam Legal Reasoning
Adalah telah menjadi pendapat yang umum bahwa proses reasoning dengan berdasarkan case law adalah cara berpikir induktif dan bahwa reasoing dengan menggunakan undang-undang adalah cara berpikir deduktif. Namun pendapat ini tidak sepenuhnya benar. Dengan menggunakan case law konsep yang tercipta di dapat dari contoh-contoh yang tertentu. Hal ini tidak mencerminkan induktif sepenuhnya, tetapi arahnya memang dari khusus ke umum. Telah dibuktikan bahwa ketentuan umum mendapatkan artinya dalam hubungan-hubungan yang terjadi pada kasus-kasus khusus. Akan tetapi ia juga mempunyai kemampuan untuk mendorong implikasi dari kasus yang menjadi hipotesis yang dibawanya dan bahkan dengan kemampuan untuk mendorong kategori yang lain yang mempunyai kesamaan. Kata-kata “bahaya yang ada” misalnya mengandung arti “dekat”, “terkait” dan juga “jelas”. Dengan demikian kata-kata ini mendorong suatu contoh kasus yang terjadi untuk dimasukkan ke dalam kategori yang sama, dan jika itu terjadi maka akan merupakan cara reasoning yang deduktif.
Sedangkan dalam penerapan reasoning melalui undang-undang adalah datang dari arah yang berlawanan. Suatu kata-kata telah disusun di dalam undang-undang, hal ini tidak dapat dipandang ringan karena kata-kata tersebut merupakan kemauan pembuat undang-undang (legislatif). Pihak legislatif mungkin saja menyimpan suatu kasus tertentu di dalam pikirannya, tetapi yang dikeluarkan adalah kata-kata yang berbentuk terminologi umum.
Jadi dalam pelaksanaan undang-undang, keinginan legislatif adalah penting, tetapi kata-kata yang digunakan tidaklah cukup jelas untuk dimengerti. Laporan-laporan dan catatan dalam penyusunan undang-undang mungkin dapat menolong. Rancangan-rancangan undang-undang terdahulu akan menunjukkan perubahan yang terjadi, tetapi bagaimanapun juga akan sulit untuk menemukan keinginan yang pasti dari pihak legislatif, untuk itu diperlukan keahlian dalam menafsirkan undang-undang untuk menyusun legal reasoning melalui undang-undang.
Dengan demikian dipandang bahwa penyusunan legal reasoning berdasarkan penafsiran undang-undang adalah melibatkan cara berpikir yang deduktif. Karena ketetapan yang diambil dari kata-kata yang ada di dalam undang-undang yang sifatnya umum ditarik ke dalam suatu kasus tertentu secara khusus.
Dalam mengkaji suatu peristiwa dan/ atau perbuatan hukum, proses legal reasoning diperlukan untuk menjaga agar peristiwa atau perbuatan hukum tersebut tetap berada dalam koridor ketentuan hukum yang berlaku. Dalam penyusunan undang-undang, peraturan pemerintah, maupun dalam penyusunan peraturan internal di perusahaan atau instansi, legal reasoning ini dilakukan untuk menjaga agar tidak terjadi pertentangan antara suatu peraturan dengan undang-undang atau peraturan lainnya. Demikian pula, untuk menyelesaikan suatu sengketa hukum yang terjadi, proses legal reasoning sangat diperlukan, untuk mendapatkan esensi dari sengketa agar dapat menyelesaikannya dengan sebaik-baiknya dalam lingkup hukum yang berlaku.

3. Peranan Interpretasi dalam Legal Reasoning
Pentingnya peranan interpretasi ini timbul dari berbagai dasar di antaranya, bahwa interpretasi merupakan suatu sarana yang harus digunakan untuk mencari penyelesaian, atau setidaknya untuk mencari jawaban yang dapat disampaikan terhadap suatu problem ketidakpastian bahasa dalam menentukan pengertian perundang-undangan. Jika suatu kata atau kalimat di dalam perundang-undangan tidak mempunyai arti yang tepat dan karena itu tidak dapat dijadikan suatu dasar hukum melalui proses legal reasoning, maka haruslah ada pihak yang menjadi penafsirnya yang memberi arti melalui proses interpretasi. Peranan pandangan ahli filsafat hukum (di antaranya Ronald Dworkin) sangat membantu dalam memperkenalkan teori hukum sebagai “interpretative concept” yang membawa pengaruh terhadap kegiatan hakim dan para ahli teori hukum dalam memberi kontribusi terhadap peranan interpretasi dalam legal reasoning.
Interpretasi merupakan suatu konsep Janus-faced, yaitu yang harus mempertimbangkan dua arah, backward dan forward looking, yaitu: mencari dasar ke belakang (konsep hukum yang sudah ada) dan merancang ke depan (menyusun konsep baru), dengan kata lain interpretasi tentang sesuatu adalah interpretasi tentang “sesuatu“, haruslah terlebih dahulu dianggap bahwa ada sesuatu, yang original, yang akan ditafsirkan dan terhadap apa penafsiran yang absah itu dilaksanakan, jadi harus dibedakan antara interpretasi dengan penciptaan murni, akan tetapi interpretasi juga bukan hanya merupakan upaya untuk melakukan reproduksi tetapi juga untuk membuat sesuatu atau mengambil sesuatu keluar dari yang aslinya.
Dari pengertian yang dualistis tersebut dapat dikatakan bahwa interpretasi mempunyai peranan yang penting pada dua hal dalam legal reasoning, yaitu: (i) dalam reasoning untuk menyusun substansi hukum yang ada pada masalah/ kasus yang terjadi, dan (ii) dalam menyusun reasoning dari substansi hukum yang ada untuk mendapatkan keputusan dalam masalah/ kasus yang sedang dihadapi.
Di Amerika Serikat terdapat pendapat yang menyatakan bahwa dalam menafsirkan konstitusi, hakim harus berupaya untuk menelusuri bagaimana ketentuan-ketentuan dalam konstitusi itu dari semula diartikan oleh pihak yang mengesahkannya. Pendekatan ini menyatakan semakin dekat dengan pengertian aslinya maka semakin “benar” penafsiran tersebut (dikemukakan oleh Bork, 1990). Pendekatan ini menekankan pentingkan konsep backward-looking. Sedangkan Levinson (1982) menekankan pentingnya inovasi dan menolak originalisme yang diajukan Bork. Levinson berpendapat bahwa konstitusi perlu ditafsirkan secara kreatif karena adanya ketidakpastian bahasa dalam undang-undang (konstitusi).
Seberapa besar peranan persyaratan bahwa hakim harus yakin terhadap sesuatu yang harus ditafsirkan menjadi hambatan dalam penafsiran hukum, dan adakah hambatan lainnya bagi hakim dalam penafsiran hukum?
Menurut Owen Fiss (1982) aturan disiplin dalam bentuk standar yang diterapkan bagi profesi hakim menjadi penghambat terhadap penafsiran yuridis yang akan dilakukan oleh hakim dalam memutus perkara, demikian pula peraturan tentang penggunaan bahasa yang dari semula sudah merupakan hambatan para pengguna untuk mendapatkan arti yang sebenarnya dari teks undang-undang.
Raz (1996) menolak dua jenis teori umum tentang interpretasi, yaitu teori “operasional” (recipe-like theories) yang dirancang untuk menjadi panduan bagi hakim untuk mendapatkan putusan yang tepat bagi kasus yang diadilinya, dan teori yang meskipun tidak ditujukan sebagai panduan bagi hakim dalam mengambil keputusan yang tepat akan tetapi dirancang untuk memberikan kriteria untuk membedakan interpretasi yang baik dengan interpretasi yang tidak baik. Akan tetapi Ronald Dworkin mendukung adanya teori umum tentang interpretasi yang dapat digunakan kegiatan penafsiran hukum. Bagi Dworkin, adalah merupakan tujuan semua interpretasi hukum untuk secara konstruktif menafsirkan praktek hukum di dalam masyarakat, dengan menekankan tujuannya berupa: membuat suatu kemungkinan adanya contoh terbaik yang dapat diambil dari interpretasi, akan tetapi menurut Dworkin hal itu bukan berarti memberikan panduan yang recipe-like yang memandu hakim langkah demi langkah yang terancang untuk memberikan keputusan yang terbaik.
Teori tentang penafsiran yang lazim dianut di Indonesia berlatarbelakang dari ilmu hukum dogmatis yang bertolak dari tata hukum yang ada dalam bentuk peraturan perundang-undangan dalam rangka memberi arti agar dapat dimengerti secara umum melalui interpretasi yang bertujuan memberi makna terhadap ketentuan-ketentuan hukum yang ada di dalam undang-undang. Interpretasi merupakan metode yang khas bagi ilmu hukum. Namun, di Indonesia telah ada pendapat yang berpengaruh bahwa adakalanya penafsiran undang-undang tidak diperlukan, sebab teks undang-undang itu sudah terang dengan sendirinya, mengerti kalimat atau kata dalam undang-undang berarti sudah menafsirkannya. Ada beberapa jenis penafsiran yang ada dalam sistem hukum di Indonesia, yaitu:

a. Penafsiran penambah
Akan tetapi terdapat pula pendapat yang menyatakan bahwa penafsiran terhadap undang-undang diperlukan, yaitu apabila teks undang-undang mengandung arti yang samar-samar, penafsiran yang utama ada di dalam penjelasan undang-undang itu sendiri.

b. Penafsiran pelengkap
Memahami klausula dalam undang-undang dengan melakukan interpretasi penambah, ternyata belum lengkap, karena kelengkapan yang dituju di bidang hukum tidak mungkin keseluruhannya ditentukan oleh undang-undang, hanya sebagian yang sesuai dengan rasa keadilan yang muncul dari teks undang-undang, sedangkan sebagian lagi tetap membisu di dalam teks itu. Untuk itu diperlukan pencapaian untuk sampai kepada pengertian undang-undang yang sesungguhnya sehingga benar-benar dimengerti bagaimana undang-undang tersebut berfungsi dalam kehidupan. Ilmu hukum bukan suatu sistem yang tertutup melainkan merupakan sistem yang terbuka bagi pertimbangan-pertimbangan baru. Suatu penafsiran pelengkap didapatkan melalui suatu penelitian di lapangan, untuk mendapat informasi tambahan bagi suatu penafsiran yang tepat, karena mustahil bagi pembuat undang-undang untuk memikirkan semua situasi yang dapat muncul.

c. Penafsiran budaya
Di samping kedua penafsiran tersebut di atas masih terdapat suatu penafsiran yang bersifat total, yang disebut dengan penafsiran budaya, yaitu penafsiran perkara/ kasus di bawah pengaruh keyakinan suatu masyarakat tertentu yang bukan bersifat politis akan tetapi bersifat sosial etis, yang menentukan apakah suatu perkara/ kasus atau masalah merupakan hal yang layak di masyarakat tertentu. Keberatan terhadap teori ini adalah bahwa keyakinan sosial etis sudah ada sebelum adanya ketentuan hukum atau argumen-argumen yuridis yang cocok. Oleh karena itu, keyakinan-keyakinan sosial etis itu harus digabungkan dengan argumen yuridis murni, agar dapat menjadi argumen yang meyakinkan, dengan demikian argumen tersebut tidak subjektif lagi, dan menjadi penafsiran yuridis yang layak.

4. Peranan Koherensi dalam Legal Reasoning
Beberapa ahli berpendapat (Kress, 1984; Marmor, 1992; Raz, 1994) bahwa teori koherensi yang mempunyai hubungan sejak dulu dengan filsafat, akhir-akhir ini mendapatkan tempatnya di dalam filsafat hukum. Teori koherensi dalam hukum juga mempunyai pengaruh dalam konteks teori koherensi tentang kebenaran, kepercayaan yang sah, etika dan keadilan. Teori Dworkin tentang hukum sebagai integritas sebagai pendukung teori koherensi tempaknya menjawab pertanyaan ini secara lengkap: koherensi, dalam penafsiran hukum sebagaimana berbicara dengan satu suara dengan integritas mengharuskan adanya nilai yang ditengarai mempunyai hubungan yang relevan dengan kenyataan hukum, dalam arti bahwa ia mempunyai peranan dalam memandu hakim untuk mencapai suatu keputusan yang adil. Harus diperhatikan pula bahwa ketentuan-ketentuan hukum seperti doktrin preseden, argumen dari analogi, dan keharusan memperlakukan suatu kasus sama seperti kasus sebelumnya tampaknya diperkuat melalui beberapa penjelasan tentang koherensi.
Mac Cormick (1984) memandang koherensi dalam bentuk kesatuan azas-azas pada sistem hukum, dan menyatakan bahwa koherensi dari satu kesatuan norma hukum terdiri dari keterhubungan mereka baik dalam bentuk realisasi suatu nilai atau nilai-nilai yang sama, atau dalam bentuk pemenuhan suatu prinsip atau prinsip-prinsip yang sama. Raz (1994) juga memandang koherensi dalam hukum dalam bentuk kesatuan prinsip. Semakin menyatu prinsip-prinsip yang mendasari putusan hakim dan tindakan legislatif dalam menyusun undang-undang, semakin koheren hukum yang dicapai.
Menurut Raz (1994) teori koherensi apabila diterapkan dalam hukum, mengharuskan adanya “dasar”atau sesuatu yang harus dibuat koheren, yang membedakan dalam karakternya secara krusial dari dasar-dasar lain yang ada dalam ranah koherensi di wilayah filsafat lainnya.
Raz berpendapat bahwa putusan yang terbaik adalah putusan atas suatu kasus yang secara moral didasarkan kepada putusan yang koheren dengan hukum yang berlaku, hakim harus menanamkan di dalam pikirannya bahwa jika mereka memilih suatu jalan/ cara terdahulu, dan muncul beberapa masalah seperti terbenturnya mereka pada perselisihan hukum yang mencerminkan perselisihan tujuan sosial dan ekonomi terhadap hukum dan karena itu menciptakan ketidakseimbangan dengan doktrin hukum yang berlaku, maka hal ini tidak berarti bahwa legislator harus menyusun hukum yang bertentangan dengan doktrin yang telah diterima di masa lalu, karena legislator mempunyai kewenangan untuk mengabaikan doktrin yang lalu dalam memperkenalkan peraturan yang baru, dan untuk itu dapat mereformasi seluruh area hukum terkait.
Sebaliknya hakim hanya dapat mengambil putusan mengenai masalah yang timbul dalam suatu kasus hukum yang dibawa ke depannya, dan tidak berwenang untuk melakukan reformasi hukum secara radikal. Hal ini menjadi alasan bahwa hakim harus memberi bobot yang lebih bagi koherensi dengan hukum yang berlaku dalam memutuskan kasus yang dibawa kehadapannya.
Namun, Dworkin mempunyai pandangan yang berbeda dalam hal ini, baginya baik hakim maupun ahli hukum teoretis harus memberi penjelasan bagaimana mereka sampai kepada suatu kesimpulan yang menciptakan hukum. Dworkin menyatakan bahwa hukum adalah suara yang tersusun dan koheren sebagaimana suatu kumpulan prinsip-prinsip yang berhubungan dimana setiap anggotanya menerima kenyataan bahwa mereka terhubung dengan kenyataan bahwa hak-hak dan tanggungjawab mereka diatur dengan prinsip yang umum.
Dworkin mendukung pandangan koherensi global, ia menyatakan bahwa keputusan pengadilan yang tepat adalah yang didasarkan kepada koherensi yang baik dengan hukum secara keseluruhan. Sedangkan Lavenbook (1984) mendukung pendapat tentang koherensi global, ia mengkritik pandangan koherensi global, ia menyatakan bahwa keunggulan koherensi global mengabaikan fakta bahwa adakalanya putusan yang sah secara hukum didukung oleh, dalam hubungannya yang koheren dengan prinsip-prinsip yang merupakan wilayah suatu bidang hukum tertentu, akan tetapi prinsip tersebut berbeda secara substansial dengan, dan oleh karena itu tidak koheren dengan prinsip dari bidang hukum lain. Dalam pandangan ini, suatu putusan pengadilan yang sangat koheren dengan prinsip hukum di bidang tertentu dapat saja tidak menghasilkan koherensi dengan keseluruhan sistem hukum.

5. Preseden dan Analogi dalam Legal Reasoning
Argumen dari preseden dan analogi merupakan hal pokok dalam legal reasoning, legal reasoning ini berbeda dalam beberapa hal dari reasoning yang umum dilakukan orang dalam kehidupan sehari-hari. Preseden merupakan contoh yang baik dalam hal ini, dalam kehidupan sehari-hari, orang pada umumnya tidak mempertimbangkan kenyataan bahwa ia telah memutuskan sesuatu pada masa lalu dalam mengambil keputusan terhadap masalah yang dihadapinya dan yang akan diputuskannya di masa depan. Berbeda dengan preseden di bidang hukum, meski hukum bukan satu-satunya bidang di mana orang akan mempertimbangkan keputusan terdahulu dalama mengambil putusan terhadap masalah yang dihadapi, berbagai praktek lembaga juga memberi bobot yang cukup signifikan terhadap pertimbangan putusan masa lalu dalam mengambil putusan selanjutnya. Dalam suatu lembaga biasanya pengambil keputusan akan selalu mengacu kepada apa yang diputuskan sebelumnya sebagai pertimbangan mengenai apa yang harus mereka lakukan saat ini, tanpa memandang apakah keputusan yang diambil di masa lalu sudah benar atau tidak.
Demikian pula pengambil keputusan di suatu lembaga selalu mempertimbangkan keputusan sebagai suatu kejadian yang relevan meskipun masalah yang dihadapi adalah berbeda dari masa lalu, yaitu dengan mengutipnya sebagai suatu analogi. Mereka beralasan bahwa karena keputusan yang lalu dibuat dalam suatu peristiwa, maka akan tidak konsisten apabila sekarang diambil keputusan yang berbeda.
Dengan Legal reasoning kita dapat memberi pertimbangan terhadap apa yang telah diputuskan di masa lalu tanpa memandang kehadiran para pembuat keputusan secara personal waktu itu. Dengan legal reasoning kita dapat mempertimbangkan apakah putusan masa lalu telah diambil secara tepat, akan tetapi fokus utama adalah bahwa keputusan yang diambil saat ini haruslah tepat dan tidak dihambat oleh pandangan tentang masalah terdahulu.
Analogi sebagai argumen dalam legal reasoning adalah bahwa suatu kasus harus diperlakukan dengan suatu cara tertentu karena dengan cara itu pula kasus yang serupa telah diperlakukan. Argumen dengan analogi ini menjadi tambahan bagi doktrin preseden dalam dua hal yaitu: (i) analogi digunakan apabila fakta-fakta dalam suatu kasus tidak masuk dalam ratio suatu preseden, untuk dapat digabungkan hasilnya dalam kasus yang sama, (ii) analogi digunakan apabila fakta-fakta dalam suatu kasus masuk ke dalam ratio suatu preseden, sebagai dasar untuk membedakan kasus yang sedang ditangani dari preseden yang ada.
Analogi sebagaimana preseden muncul dalam konteks doktinal. Kasus yang sedang ditangani memunculkan masalah hukum, misalnya mengenai apakah persetujuan pihak korban meniadakan tuntutan hukum mengenai perkosaan, atau apakah pembakaran bendera merupakan bentuk penghinaan terhadap negara? Suatu analogi dapat mengenai suatu kasus atau pula mengenai suatu doktrin hukum dan analogi tergantung kepada karakter yang sama pada dua kasus yang terjadi atau dua doktrin hukum yang ada yang releven terhadap masalah yang terjadi.


Pandangan civil law dan comon law

A.Pandangan civil law

Dalam system civil law tidak bias dipisahkan dari teori pemisahan kkuasaan dari Montesquieu untuk mengetahui pandangan civil law berawal dari konsep teori kedaulatan baik secara internal maupun eksternal. Dengan kedaulatan tersebut Negara memiliki penguasaan "monopoli"atau disebut state monopoly on law making . Dengan monopoli pemuatan hukum pada Negara kemudian dituangkan dalam teori pemisahan kekuasaan yang dikenal dengan ajaran trias politica.
Kekuasaan pembuatan hukum ada pada tangan legislatif dan lembaga ini harus merespon kepentingan public popular will yang kemudian dituangkan dalam undang-undang . Dalam Negara penganut civil law yang notabene juga sebagai penganut positivis telah mereduksi pengertian hukum kepada ruang yang lebih sempit yaitu undang-undang sebagai gambaran bahwa sumber hukum dalam system civil law terdiri dari statutes, regulation dan custom.
Statutes adalah adalah merupakan undang-undang, sedangkan regulasi peraturan yang pembuatanya telah melalui power delegation dari legislatif kepada eksekutif dan yang ketiga yaitu custom atau kebiasaan yang dipraktekkan dalam masyarakat yang tidak tertuang dalam bentuk tulisan, dengan syarat kebiasaan itu merupakan representasi hukum dengan catatan tidak ada statute dan regulasi yang bertentangan dengan custom.

B.Pandangan civil law terhadap common law

Suatu pandangan dan penilaian yang tidak mengenakkan dari penganut system civil law terhadap system common law diantaranya menyangkut tradisi yang lebih tua, memang secara historis perkembangan kedua sistim hokum memiliki rentang waktu yang panjang, bahkan secara persisnya Corpus Juris Civilislahir pada tahun A,D.533,kemudian sistim hukum common law lahir 533 tahun kemudian yaitu tahun A.D.1066.
Civil law dianggap mempunyai superioritas dan menganggap common law sebagai sistem hukum yang mentah tidak terorganisasi dengan baik.

C.Pandangan Common Law.

Secara leksikal Common law menurut Black Law dictionary adalah merupakan pembeda dari hukum undang-undang yang dibuat oleh pembuat ketetapan, Common Law terdiri dari badan prinsip dan tindakan hukum yang menghubungkan pemerintah dengan personal dan hak miliknya, mengambil wewenang tunggal dari kebiasaan lama atau ketetapan hukum yang menguatkan kebiasaan lama pada umumnya dikenal dengan hukum tak tertulis di Inggris.
Pengertian secara luas Common Law di luar negeri Common Law menunjukkan semua bagian hukum positif, teori hukum,kebiasaan lama dari berbagai Negara yang umum dan diaplikasikan secara menyeluruh dan berciri khusus atau merupakan hukum lokal atau kebiasaan.
Sistem Common Law merupakan sistem hukum yang memiliki logika berpikir induktif dan analogi. Hal ini berlawanan dengan sistim Civil Law yang memakai metode deduktif.
Dalam Civil Law memakai argumen dasar dengan metode deduktif dari prinsip umum menuju kasus-kasus yang kecil. Disini tidak ada doktrin dari keputusan yang nampak. Dalam Common Law metode dasarnya adalah analisis induksi dan analogi. Induksi adalah alasan dari kasus terkecil menuju prinsip umum. Analogi adalah argumen dari kemiripan. Umumnya Common Law alasannya terdiri dari perbedaan dan persamaan masalah yang diputuskan oleh pengacara. Mengapa perlu banyak analogi? sebab doktrin merupakan keputusan yang nampak. Jika hakim membuat keputusan tertentu dimasa lalu dan fakta-fakta dalam hal ini cukup mirip dengan kasus sebelumnya maka keputusan sebelumnya lebih diutamakan untuk diterapkan dalam masalah ini

JUDICIAL PHILOSHOPIES DAN YURISDIKASI
DALAM SISTEM HUKUM COMMON LAW

1. JUDICIAL PHILOSOPHIES
Dalam proses pembuatan keputusan pengadilan, pertimbangan secara hokum dan filosofis dalam menafsirkan suatu ketentuan dapat melalui interpretasi dari segi bahasa, maksud dan kebutuhan serta harapan dari masyarakat. Bagaimanapun perbedaan pertimbangan akan menimbulkan penafsiran yang berbeda.dari penyikapan tersebut akan melahirkan dua aliran, yaitu:

a. Judicial Konservatif
Aliran ini berpandangan bahwa fungsi pengadilan tidak lebih hanya untuk menyelesaikan konflik dengan menerapkan hokum yang tertulis. Paham ini menegaskan bahwa penafsiran hanya dilakukan berdasarkan perkataan secara letterlijk dari ketentuan konstitusi, undang-undang maupun prinsip-prinsip hukum yang telah diterapkan pada keputusan pengadilan sebelumnya. Alirann ini juga dikenal dengan paham strict constructionalist. Keuntungan pemahaman ini adalah menjaga hukum dalam kepastian yang lebih terjaga.


b. Judicial Activism (paham yang bersifat aktif)
Berdasarkan aliran ini terdapat dua pendapat atau paham, yakni:
1) Analisis Fungsional
Bahwa tugas pengadilan tidak hanya sekedar menerapkan hukum yang tertulis seperti konstitusi, undang-undang atau keputusan pengadilan sebelumnya secara tertulis secara letterlijk. Pengadilan juga dituntut untuk melihat fungsi dari dokumen hukum dan preseden yang ada. Penekanan paham ini terletak pada spirit fungsi dan tujuannya. Keuntungan paham ini akan menciptakan suatu kondisi dimana hukum lebih fleksibel yang tentunya akan lebih menguntungkan masyarakat.
2) Analisis kebijakan Publik (Public Policy Analysis)
Beberapa aktivitas hukum bertindak lebih jauh dengan menggunakan analisis kebijakan public sebagai tolok ukur kepentingan masyarakat (society’s need). Walaupun diakui bahwa kepentingan dan harapan masyarakat cukup sulit untuk ditentukan secara persis, tetapi kebijakan public merupakan refleksi dari hukum dan kebiasaan serta opini masyarakat.

Di negara Indonesia, khususnya dalam hal penafsiran peraturan perundang-undangan terdapat beberapa macam penafsiran, antara lain:
1. Penafsiran Tata Bahasa (Gramatikal), yaitu penafsiran berdasarkan pada ketentuan undang-undang dengan berpedoman pada arti kata-kata dalam hubungannya satu sama lain dalam kalimat-kalimat yang dipakai oleh undang-undang, yakni dalam pemakaian sehari-hari.
2. Penafsiran Shahih (Autentik, resmi), yaitu penafsiran dengan pasti arti kata-katanya sebagaimana yang diberikan oleh pembentuk undang-undang.
3. Penafsiran Historis, yaitu:
a. Sejarah hukumnya
b. Sejarah Undang-Undangnya
4. Penafsiran Sistematis (Dogmatis), penafsiran menilik susunan yang berhubungan dengan bunyi pasal-pasal lainnya baik dalam undang-undang itu maupun dengan undang-undang yang lain. Misalnya, asas monogamy tersebut dalam pasal 27 KUHS menjadi dasar pasal-pasal 34, 60, 64, 86, KUHS dan 279 KUHS.
5. Penafsiran Nasional, ialah penafsiran menilik sesuai tidaknya dengan system hukum yang berlaku, misalnya hakmilik pasal 570 KUHS sekarang harus ditafsirkan menurut hal milik sistem hukum Indonesia (Pancasila).
6. Penafsiran Teleologis (Sosiologis)
7. Penafsiran Ekstensif, member tafsiran dengan memperluas arti kata-kata dalam peraturan itu sehingga suatu persitiwa dapat dimasukkannya seperti “aliran listrik” termasuk juga benda.
8. Penafsiran Restriktif, ialah penafsiran yang membatasi arti kata-kata dalam peraturan tersebut. Misalnya, “kerugian” tidak termasuk yang tak berwujud.
9. Penafsiran Analogis, member penafsiran dengan member ibarat, kiasan, menyamakan.
10. Penafsiran Contrario (menurut peringkaran), ialah suatu cara menafsirkan dengan didasarkan pada perlawanan pengertian antara soal yang dihadapi dan soal yang diatur dalam suatu pasal undang-undang.
11. Interpretasi (Penafsiran) Undang-Undang Pidana


2. SKOP KEWENANGAN/ YURISPRUDENSI
Menurut konstitusi Amerika, pengadilan memiliki kewenangan hukum dalam berbagai kasus baik dalam hukum maupun keadilan yang muncul menurut konstitusi. Berikut ini petikan ketentuan pasal 3:

“According to the Constitution (Art. III,$2): “The judicial power shall axtend to all Cases, in Law and Equity, arising under this Constitution, the Laws of the United States, and Treaties made, or which shall be made, under their Authority, - to all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls; - to all Cases of admiralty and maritime Jurisdiction; - to Controversies to which the United States shall be a Party; - to Controversies between two or more States; - between a State and Citizens of same State claiming Lands under Grants of different States, and between a State, or the Citizens thereof, and foreign States, citizens or Subjects.”

Menurut John Austin (seperti dikutip Achmad Ali, hlm. 267) , hukum adalah perintah kaum yang berdaulat. Ilmu hukum berkaitan dengan hukum positif atau dengan ketentuan-ketentuan lain yang secara tegas disebut demikian. Pendapat Austin sangat dipengaruhi oleh pandangannya mengenai kedaulatan negara yang memiliki dua sisi yaitu sisi eksternal dalam bentuk hukum internasional dan sisi internal dalam bentuk hukum positif. Kedaulatan negara menuntut ketaatan dari penduduk warga negara. Lebih lanjut menurut Austin, ketaatan ini berbeda dengan ketaatan seseorang karena ancaman senjata. Ketaatan warga negara terhadap kedaulatan negara didasarkan pada legitimasi. Menurut pandangan Austin, hukum sebagai suatu sistem yang logis, tetap dan bersifat tertutup (closed logical system). Hukum dipisahkan secara tegas dari keadilan dan tidak didasarkan pada nilai-nilai yang baik atau buruk. Ada empat unsur hukum yaitu adanya perintah, sanksi, kewajiban dan kedaulatan. Ketentuan yang tidak memenuhi ke empat unsur ini tidak dapat dikatakan sebagai positive law.
Selanjutnya Lili Rasyidi menyimpulkan pokok-pokok ajaran Analytical Jurisprudence dari Austin, yaitu :
1. Ajarannya tidak berkaitan dengan soal atau penilain baik dan buruk, sebab peniliain tersebut berada di luar hukum;
2. Walau diakui adanya hukum moral yang berpengaruh terhadap masyarakat, namun secara yuridis tidak penting bagi hukum.
3. Pandangannya bertolak belakang dengan baik penganut hukum alam maupun mazhab sejarah;
4. Hakekat dari hukum adalah perintah. Semua hukum positif adalah perintah dari yang berdaulat/penguasa.
5. Kedaulatan adalah hal di luar hukum, yaitu berada pada dunia politik atau sosiologi karenanya tidak perlu dipersoalkan sebab dianggap sebagai sesuatu yang telah ada dalam kenyataan;
6. Ajaran Austin kurang/ tidak memberikan tempat bagi hukum yang hidup dalam masyarakat.
Dari kalangan penganut sistem hukum Eropa Kontinental, Hans Kelsen yang dikenal dengan ajaran hukum murninya selalu digolongkan sebagai penganut aliran positivisme ini. Ada dua teori yang dikemukakan oleh Hans Kelsen yang perlu diketengahkan. Pertama, ajarannya tentang hukum yang bersifat murni dan kedua, berasal dari muridnya Adolf Merkl yaitu stufenbau des recht yang mengutamakan tentang adanya hierarkis daripada perundang-undangan. Inti ajaran hukum murni Hans Kelsen adalah bahwa hukum itu harus dipisahkan dari anasir-anasir yang tidak yuridis seperti etis, sosiologis, politis dan sebagainya. Dengan demikian Kelsen tidak memberikan tempat bagi berlakunya hukum alam. Hukum merupakan das sollen yuridis semata-mata yang terlepas dari das sein/ kenyataan sosial.
Selanjutnya Prof. H. L. A. Hart seperti dikutip oleh Lili Rasyidi , menguraikan tentang ciri-ciri positivisme pada ilmu hukum dewasa ini sebagai berikut :
1. Pengertian bahwa hukum adalah perintah dari manusia (command of human being);
2. Pengertian bahwa tidak ada hubungan mutlak/ penting antara hukum (law) dan moral atau hukum sebagaimana yang berlaku/ada dan hukum yang sebenarnya;
3. Pengertian bahwa analisis konsepsi hukum adalah :
a. mempunyai arti penting,
b. harus dibedakan dari penyelidikan :
c. historis mengenai sebab-musabab dan sumber-sumber hukum,
d. sosiologis mengenai hubungan hukum dengan gejala sosial lainnya, dan
e. penyelidikan hukum secara kritis atau penilain, baik yang berdasarkan moral, tujuan sosial, fungsi hukum dan lain-lainnya.
1. Pengertian bahwa sitem hukum adalah sistem yang logis, tetap dan bersifat tertutup dalam mana keputusan-keputusan hukum yang benar/ tepat biasanya dapat diperoleh dengan alat-alat logika dari peraturan-peraturan hukum yang telah ditentukan sebelumnya tanpa memperhatikan tujuan-tujuan sosial, politik dan ukuran-ukuran moral;
2. Pengertian bahwa pertimbangan-pertimbangan moral tidak dapat dibuat atau dipertahankan sebagai pernyataan kenyataan yang harus dibuktikan dengan argumentasi-argumentasi rasional, pembuktian atau percobaan.
Menurut Erman Rajagukguk, jelas Indonesia menganut pluralisme hukum: Hukum Adat, Hukum Islam, Civil Law dan Common Law hidup berdampingan di Indonesia. Dengan pluralisme hukum tersebut, yang sudah diuji dalam sejarah bangsa, hukum dapat mendorong terciptanya persatuan nasional, pembangunan ekonomi dan kesejahteraan rakyat. Ketiganya adalah masalah besar yang dihadapi bangsa Indonesia sekarang ini.
Dalam keaneka ragaman sistim hukum tersebut sulit untuk menciptakan suatu unifikasi hukum di Indonesia secara keseluruhan. Unifikasi bisa dilakukan pada bidangbidang hukum yang netral, seperti ekonomi, perdagangan; perburuhan, pidana. Sebaliknya Unifikasi tidak dapat dilakukan pada bidang-bidang yang bersangkutan dengan agama dan adat, seperti perkawinan dan warisan, hak untuk mati, hak untuk menggugurkan kandungan dan perkawinan sesama sex.
Namun tidak dapat dibantah, hukum sebagai sistim dari norma, dan sebagai bentuk kontrol sosial yang berdasarkan pola tertentu dari tingkah laku manusia, maka ilmu hukum bukan hanya sekedar pengujian bekerjanya norma tetapi juga faktor-faktor yang aktual yang terlibat dalam penerapan dan perkembangan materi hukum dan mencari unsur-unsur yang universal, apakah dalam rangka konsep atau pola tingkah laku yang aktual dari masyarakat. Adalah mudah untuk mengatakan bahwa ilmu hukum adalah akumulasi kebijakaan pemikir-pemikir besar pada masa yang lalu. Namun ilmu hokum adalah disiplin yang kontemporer. Ini tidak berarti kita melupakan pemikir-pemikir Yunani, ke Jeremy Benthem dan Hans Kelsen. Analytical jurisprudence, sociological yurisprudence, realist yurisprudence.
Pergerakan yang signifikan dan kecenderungan yang tidak dapat kita hindarkan yaitu berkembangnya “normative yurisprudence,” signal akan adanya kesadaran adanya hubungan antara hukum dan teori politik. Gerakan ini menghasilkan tulisan Emanuel Kant, Jeremy Benthem, John Stuart Mill mengenai konsep kebebasan (liberty), keadilan (justice) dan hak (right). Disamping itu berkembang pula pemikiran “economic analysis of law,” yang menguraikan bahwa hukum itu tidak hanya berkaitan dengan keadilan tetapi juga penggunaan secara efisien dari sumber (resourcers). Pada tahun 1980an berkembang pula “feminist yurisprudence” yang mendorong persamaan gender. “Islamic Jurisprudence” berkembang pula di Indonesia dengan semakin meningkatnya penerapan hukum Islam dalam bidang ekonomi dan tata negara. Dalam arus perkembangan berbagai sistim hukum yang demikian itu dimanakah ”ilmu hukum Indonesia” ?


TRADISI HUKUM CHTHONIC

A. Polemik Mengenai Adat Sebagai Hukum

Para sarjana barat enggan mengakui adat itu adalah hukum. Keengganan itu mungkin disebabkan karena pemahaman yang berbeda mengenai apa yang dimaksud dengan hukum dalam tradisi barat bila dibandingkan dengan pengertian hukum yang difahami di kepulauan Indonesia. Karena alasan itu sikap mereka terhadap adat pun jadi berbeda. Barat telah cenderung memahami hukum hanya sebagai bentuk legislasi baru dan preseden yang berasal dari sumber-sumber tertulis, hukum dalam bentuk lain yang berasal dari tradisi tidak tertulis dalam masyarakat “tidak diakui sebagai hukum”, tapi sekedar “kebiasaan “ atau habit. Pandangan ini tampaknya sudah lazim dalam literatur hukum Barat setiap kali mereka menjumpai tradisi hukum yang berasal dari sumber-sumber yang tidak tertulis.
Adat sangat bisa dianggap sebagai hukum berdasarkan definisi yang diberikan oleh orang awam di kepulauan Indonesia. Karena adat pada dasarnya dipahami sebagai norma mengikat yang dilestarikan oleh komunitas untuk mengatur kehidupan sehari-hari manusia, maka adat dengan sendirinya adalah hukum. Inilah dasar kita untuk mengatakan bahwa masyarakat pada kenyataannya tidak pernah memahami adat sebagai suatu entitas yang terpisah dengan hukum. Munculnya terma “hukum adat” dalam kosa kata masyarakat (adat law dalam bahasa inggris atau adatrecht dalam bahasa Belanda sebagaimana yang digunakan oleh Snouck Hurgronje) dengan demikian merupakan fenomena yang beru muncul kemudian.
Van Vollenhoven dan Ter Haar menerima hukum adat sebagai hukum. untuk menjawab pertanyaan apakah adat adalah hukum, para sarjana Barat menggunakan kriteria positivistik Austinian yang mendefinisikan hukum sebagai “aturan umum atau perintah yang ditegakkan dengan sanksi”. Kalau Van Vollenhoven konsisten mengikuti teori yang menegaskan keberadaan sanksi sebagai causa sine qua non hukum adat yang sejati, Ter Haar lebih lebih cenderung mengikuti sudut pandang kedaulatan ketika memisahkan kebiasaan semata dari hukum adat “yang sebenarnya”. Bagi Ter Haar, adat bisa menjadi hukum ketika ia diekspresikan oleh pemangkuannya di dalam komunitas yang memiliki otoritas untuk menjustifikasi kelegalan adat. Dalam situasi seperti ini adat harus didukung oleh otoritas komunitas sehingga ia bisa mendapatkan pengakuan resmi.
Teori Van Vollenhoven dan Ter Haar bersumber dari gagasan dasar yang sama, tidak semua adat bisa dikatakan memiliki karakter hukum. pengaruh para sarjana Barat terhadap para sarjana Indonesia dalam memahami hukum adat sangat besar. Namun, sejatinya posisi sarjana Indonesia dalam memahami hukum adat sebagai hukum lebih banyak didasarkan pada premis yang berbeda dari para sarjana Barat terdahulu. Para pakar Indonesia, Djojodigoeno mengemukakan pemikirannya bahwa dalam mendiskusikan hukum adat kita harus sadar perbedaan antara dimensi formal dan dimensi material hukum. Dalam dimensi formalnya, hukum adat bisa disebut sebagai hukum yang tidak tertulis, yaitu hukum yang berasal dari sumber-sumber yang tertulis. Dilain pihak, dimensi material mendefinisikan hukum adat sebagai rangkaian norma yang mengekspresikan rasa keadilan dalam hubungan sosial manusia. Djojodigoeno percaya bahwa adat merupakan hukum selama ia berasal dari sumber-sumber yang diyakini valid, baik dalam pandangan pemangku adat maupun masyarakat umum.
Sejalan dengan argumen di atas, polemik seputar pengakuan terhadap adat sebagai hukum yang telah membayang-banyangi perdebatan semenjak masa van Vollenhoven perlu difokuskan kembali pada pernyataan Geertz bahwa hukum adat bukanlah sesuatu yang sepenuhnya bisa disebut sebagai kebiasaan. Dalam bahasa Geertz : “kekeliruan yang ditimbulkan oleh kata “kebiasaan” (custom) dalam antropoli, di mana ia mereduksi pemikiran menjadi habit, mungkin hanya dilampaui oleh pereduksian yang dilakukan oleh sejarah hukum, di mana ia mereduksi pemikiran menjadi praktik. Karena adat adalah “kebiasaan”, maka bagi etnografer-hukum yang mencurahkan perhatian padanya, menurut definisinya lebih tepat dipahami sebagai quasi-hukum, yaitu serangkaian aturan tradisional yang diterapkan secara tradisional untuk masalah-masalah tradisional.


B. Karakter Hukum Adat

Seperti dijelaskan sebelumnya, hukum adat pada dasarnya adalah cerminan dari apa yang diyakini seseorang sebagai cara hidup yang benar sesuai dengan rasa keadilan dan kepatutan mereka. Dalam bentuk tradisionalnya hukum adat dicirikan oleh model penyampaiannya yang tidak tertulis dalam kehidupan komunitas. Kekhasan hukum adat terletak pada tradisi lisannya. Melalui tradisi lisan inilah karakter adat itu dilestarikan dan melalui tradisi inilah hubungan masa lalu, masa sekarang dan masa depan dipertahankan. Banyak orang mengakui bahwa informasi mengeni adat secara lisan itu jauh lebih kaya ketimbang informasi tertulisnya. Hukum adat tidak pernah diundangkan atau dikodifikasikan secara sistematis, karena ia diyakini sebagai manifestasi langsung dari rasa keadilan dan kepatutan yang dianut oleh semua anggota komunitas. Makanya, baik sumber maupun perkembangan hukum adat tergantung pada proses teknis legislasi.
Hal lain yang mirip dengan prinsip oral adalah kecenderungan merujuk tradisi nenek moyang dalam bentuk cerita-cerita atau petuah-petuah sebagai sumber adat. Praktik nenek moyang ini yang diwariskan melalui informasi lisan, betul-betul merupakan inti dari ajaran adat. Inilah karakter tradisional hukum adat. Petuah adat diwariskan secara lisan maka bahasa memainkan peran sangat penting dalam penyampaiannya. Saat menata berbagai aspek dalam kehidupan sehari-hari, para pemangku adat memberikan tafsiran dan terjemahan terhadap asas-asas hukum adat untuk menyediakan norma-norma sikap dan perilaku yang detail menyangkut hubungan sosial. Karena itu istilah-istilah yang menunjukkan adanya ruang gerak semisal fleksibilitas, sederhana dan luwes, sangat penting artinya dalam menggambarkan karakter hukum adat. Ini tidak berarti bahwa semua prinsip hukum adat bisa berubah ; asas-asas hukum adat relatif stabil karena ia adalah media yang menghubungkan komunitas yang sekarang dengan ajaran dan tradisi leluhur di masa lalu yang tidak hanya berisi dimensi duniawi tapi juga elemen supranatural. Sebagai contoh aturan dasar hukum adat dapat dipahami dari ungkapan berikut ini :

Siapa menjala, siapa terjun
Siapa salah, siapa berimbang
Siapa berutang, siapa membayar
Siapa bunoh, siapa kena bunoh
Karakteristik khusus hukum adat lainnya bisa juga ditemukan dalam kenyataan tidak dibedakannya antara individu dan komunitas. Aspek-aspek kepentingan individual tidak pernah dibedakan dari kepentingan komunitas. Ini adalah ajaran dasar yang hanya ditemukan dalam hukum adat. Harmoni kehidupan dalam hukum adat tidak hanya dimonopoli oleh hubungan akrab antara sesama orang di dunia ini, tapi juga ditentukan oleh hubungan manusia dengan alam. Di sini penekanan diberikan pada tugas individu dalam hubungannya dengan alam maupun dengan sesama mereka. Dunia natural dipahami sebagai lokus kekuatan supranatural yang dipenuhi oleh entitas impersonal atau roh leluhur namun pada saat bersamaan memiliki kekuatan besar. Kepercayaan terhadap kekuatan tersebut merupakan kebutuhan untuk mempertahankan keseimbangan.
Keyakinan tentang tidak terpisahkannya dunia meterial dari dunia immaterial ini adalah sesuatu yang menyatu dengan adat, sehingga adat pada dasarnya mengakomodasi konsep “kesakralan”. Sifat sakral hukum adat itu sangat lazim diungkapkan dalam pengakuan terhadap sanksi yang bisa dijatuhkan oleh roh leluhur atau kekuatan supranatural. Namun dalam kenyataan, kesakralan tersebut merujuk pada kecenderungan hukum adat untuk menghindari sanksi kekerasan dan memberikan penekanan besar pada kekuatan moral cerminan peran otoritas moral dalam mendukung institusi hukum komunitas.
Berbagai pertanda dan aktivitas yang bersifat magis bertujuan untuk mendukung aturan tertentu yang pada dasarnya berasal dari hubungan yang harmonis antara komunitas dengan alam dan dunia supranatural. Ancaman apapun terhadap keseimbangan dan ketentraman hubungan ini selalu dihindari, sebab ketika keseimbangan itu hilang, berbagai akibat yang berbahaya pasti muncul karena lepasnya kekuatan magis alam. Seperti diterangkan oleh Roest, ketika larangan hukum adat terhadap perkawinan antar anggota keluarga misalnya, dilanggar : Hujan tidak akan pernah turun, panen akan gagal, gunung berapi akan meletus, dan bencana alam, kelaparan, dan wabah akan melanda bumi, dan matahari beserta bulan akan ditutupi, negeri itu akan jatuh ke tangan musuh, elite dari kelas yang memerintah akan mati sebelum mereka tumbuh dewasa. Pendeknya, dunia magis akan berantakan.
Dalam kasus tersebut jelas bahwa tugas hukum adat adalah untuk menjaga keseimbangan kehidupan individu dan masyarakat ; dan ketika keseimbangan itu buyar, hukum berfungsi untuk mengembalikan keteraturan ke dalam kehidupan komunitas, sehingga keadaan seimbang diperoleh kembali. Dengan mengadopsi gagasan Burns tentang “penyesuaian “ maka tugas utama hukum adat adalah untuk mengintervensi, untuk membuat “penyesuaian” ketika keadaan seimbang antara kehidupan material dan immaterial atau kehidupan sosial dan individual komunitas telah mendapatkan serangan. Inilah karakter hukum adat yang terlihat sangat berbeda dari tradisi hukum Barat.

A. Aspek subtantif hukum adat

Tanah adalah aset paling penting dalam kehidupan komunitas, hukum adat memberikan aturan yang sangat detail mengenai hak atas tanah. Di sini, hak ulayat atau beschikingsrecht memiliki banyak kesamaan diantara berbagai tradisi hukum adat. Pada awal decade pertama abad ke-20, Van Vollenhoven berusaha menggambarkan situasi umum hak ulayat, meski dia juga mengakui bahwa variasi di daerah-daerah lokal tidak begitu signifikan.
Ada dua hal mendasar yang perlu dijelaskan untuk memberikan gambaran akurat mengenai hak ulayat:
1. Hubungan antara hak individu atas tanah dan hak komunitas untuk membagi tanah ditentukan oleh beragam bentuk komitmen dan kewajiban. Sebab itu, semakin banyak seorang individu menginventariskan kerja dan modal pada tanah itu, komunitas pun semakin mengakui hak individu atas tanah itu, dan sebaliknya, semakin minim pekerjaan yang dilakukan oleh individu atas tanah itu sedikit pula kemungkinan komunitas akan mengakui hak individu tersebut dan semakin besar pula kemungkinannya tanah itu akan dialokasikan kembali kepada anggota pengguna lain.
2. Pengalihan hak atas tanah baik kepada pendatang atau kapada anggota komunitas lainnya, akan dikontrol dengan ketat oleh komunitas. Dalam kebanyakan kasus, pendatang bisa mendapatkan hak terbatas atas tanah kalau ia memberikan bayaran atas pengakuan (recognitie) dan persetujuan komunitas, sementara anggota komunitas dibebaskan dari pembayaran “uang pengakuan” itu tapi tidak dibebaskan dari persyaratan harus memperoleh persetujuan komunitas. Di sini jelas hukum adat dalam bidang pertanahan tidak menganggap hak individu atas properti sebagai hak yang inheren dan natural tapi sebagai sesuatu yang bersumber dari pengakuan komunitas atas usaha individu memperlihatkan kemampuannya untuk mengelolah tanah itu menjadi lahan produktif. Sebab itu. Titik awal adanya pengakuan tersebut bukanlah individu, tapi komunitas. Meski tidak begitu jelas menggambarkan hak pembagian, tapi van vollenhoven sangat terang dalam mengedintifikasi basis metafisis keberadaan hak.
Pendekatan seperti ini terhadap pembagian tanah sebagai cermin keyakinan animisme, terutama penghormatan terhadap roh nenek moyang dan lingkungan alam, yang menopang keberadaan komunitas, baik pada level dunia material maupun dunia immaterial.
Sikap serupa untuk mempertahankan cara hidup komunal juga berada di balik hukum pernikahan adat. Di sini, konsepnya pernikahan tidak hanya untuk memastikan keberlangsungan umat manusia saja tapi juga keberlangsungan komunitas. Melalui pernikahan, generasi baru keluarga bisa dihasilkan, sehingga komunitas pun bisa terus dipertahankan dan diperbarui. Tanpa pernikahan, kehidupan komunitas akan berada dalam bahaya karena pada akhirnya boleh jadi tidak ada orang yang tersisa untuk melanjutkan tradisi komunitas tersebut. Sebab itu pernikahan lebih merupakan institusi yang diciptakan untuk melindungi komunitas dari kepunahan. Dan sebagaimana halnya posisi individu tidak begitu penting artinya bagi sejarah komunitas dan bagi kehidupan individu itu sendiri. Di dalam keluarga, pernikahan seorang anak dilihat secara adat sebagai sarana untuk memperluas peran social orang tua, karena tanpa cucu maka keturunan, dan karenanya juga kontribusi mereka bagi keberlanjutan pembangunan komunitas, akan terhenti. Pernikahan juga punya fungsi penting dalam hubunngan antara suku, dalam banyak kasus bisa menghasilkan rekonsiliasi antara kaum yang bermusuhan. Kadang-kadang inilah yang terjadi, misalnya, dikalangan masyarakat batak , di mana permusuhan diantara keluarga yang berbeda atau bahkan antara kelompok yang berbeda bisa diselesaikan melalui pernikahan antara pengantin dari masing-masing pihak yang bersengketa.
Dalam komunitas adat, pernikahan merupakan peristiwa penting karena melalui pernikahan kedua mempelai langsung menjadi anggota komunitas, dan dengan begitu mereka memiliki hak dan kewajiban sosoial yang sama terhadap komunitas. Karena itu didalam adat pernikahan berfungsi sebagai titik awal untuk diakui sebagai anggota komunitas, sebab di dalam adat pengakuan tidak diberikan kepada individu itu sediri, tapi kepada individu sebagian dari komunitas. Karena inti dari komunitas adalah keluarga maka pernikahan merupakan syarat wajib bagi seseorang untuk mendapatkan identitas sendiri di dalam komunitas tersebut. Inilah sebabnya kenapa dalam beberapa ungkapan hukum adat sebuah komunitas kemungkinan malarang anggotanya menikahi orang diluar sukunya, seperti halnya komuntas lain yang melarang anggotanya menikahi orang dari suku mereka sendiri. Jadi, endogamy dalam kasus pertama dan eksogami dalam kasus kedua pada dasarnya adalah cerminan dari pemahaman komunitas adat tertentu terhadap identitas suku yang satu vis-à-vis suku yang lain. Bagi suku yang memiliki tradisi endogamy, keyakinan yang hidup adalah bahwa identitas komunitas harus dipertahankan dari dalam; oleh karenanya pernikahan harus dilakukan dengan seseorang dari dalam sukunya sendiri, praktik sebaliknya akan merupakan pelanggaran terhadap hukum adat. Di lain pihak, bagi suku yang memiliki tradisi eksogami, identitas komunitas harus diperluas keluar dari suku mereka sendiri. Salah satu pasangan pernikahan harus berasal dari suku yang berbeda. Karena itu bisa dipahami orang yang hidup dibawah hukum adat melihat pernikahan sebagai suatu hal yang penting, tidak hanya didalam kehidupan individual mereka tapi juga didalam komunitas mereka. Karena pernikahan pada dasarnya adalah pristiwa komunal maka juga sangat logis kalau tidak hanya keluarga pengantin yang terlibat dalam upacara pernikahan, tapi juga semua anggota komunitas, tidak kecuali pemangku adat. Keterlibatan mereka juga sangat penting dalam memutuskan berbagai persolalan yang brkaitan dengan upacara pernikahan adat. Semua ini bersumber dari pertimbangan filosofis yang sama, yaitu dalam aspek kehidupan material maupun dalam kehidupan immaterial.
Terwujudnya keadilan sosial diantara anggota keluarga merupakan salah satu tujuan utama hukum kewarisan adat, karenanya dalam kegiatan mendistribusikan aset pertimbangan utamanya bukan seberapa cepat proses itu bisa diselesaikan tapi bagaimnana harta waris tersebut bisa memberikan keuntungan maksimal bagi seluruh anggota keluarga (anak-anak dan orang tua yang masih hidup) berdasarkan kesetaraan. Sebab itu, bukanlah pelanggaran terhadap hukum kalau misalnya semua anggota keluarga ingin agar aset itu tidak dibagi-bagi untuk masing-masing ahli waris karena anggota keluarga yang masih hidup masih membutuhkan keuntungan yang berasal dari aset itu. Kasus seperti itu terutama terjadi ketika semua anggota keluarga masih dalam keadaan bersama ketika salah satu orang tua mereka meninggal, baik karena anak-anak itu masih muda atau karena memang tidak menikah. Ini bisa saja terjadi karena pandangan hukum kewarisan adat terhadap harta warisan adalah “ berorientasi ke depan “ dalam arti tidak terfokus pada perspektif orang meninggal yang memiliki kekayaan tersebut sebelumnya, tapi lebih pada manfaat sosial dari harta itu bagi keluarga, dengan kata lain, hukum adat memiliki perhatian sangat besar agar anggota keluarga yang masih hidup bisa mendapatkan manfaat sebanyak-banyaknya dari aset tersebut tanpa mengabaikan kesimbangan dan harmoni keluarga.
Prinsip keseimbangan dan harmoni dalam kehidupan komunitas adat juga di temukan sebagai ciri utama konsep hukuman dalam hukum adat. Karena hukum adat selalu mendasarkan premisnya tentang individu dan komunitas pada kerangka kosmis bangunan delik hukum di dalam komunitas di pandu oleh keyakinan bahwa sebagaimana halnya setiap manusia tidak bisa dipisahkan dari manusia lainnya dan bahkan dari makhluk hidup lainnya di dunia, begitu pula semua makhluk hidup baik yang ada dalam alam natural maupun supernatural memiliki kesaling-terkaitan. Keyakinan ini sangat penting memahami hukum pidana adat. Menurut pemikiran adat yang bercorak kosmis, mempertahankan keseimbangan antara dunia natural dan supranatural, antara manusia dan manusia lainnya didalam komunitas, adalah sangat penting sekali. Karena itu segala sesuatu yang mencederai keseimbangan tersebut bisa di anggap pelanggaran hukum. Setiap tindakan yang mengurangi keharmonisan komunitas di anggap sebagai pelanggaran yang berhak mendapatkan hukuman agar kondisi natural kembali pulih. Di sini jelas pertimbangan utama di balik hukum adat bukanlah untuk memberikan penderitaan kepada si pelanggar tapi demi terpeliharanya tatanan ideal komunitas. Pandangan hukum barat terhadap hukuman sebagai pembalsan (retributive) atau perbaikan (reformative) adalah sesuatu yang asing bagi hukum kriminal adat, sebab satu-satunya pertimbangan yang ada di kepala pemangku adat adalah untuk menciptakan kembali keseimbagan masyarakat yang telah rusak. Lebih dari itu, permis hukum barat yang menyatakan bahwa institusi hukuman diciptakan untuk melindungi individu juga terasa sangat asing bagi hukum pidana adat. Fokus hukum pidana adat untuk melindungi komunitas sejalan dengan kecenderungan di dalam adat yang menempatkan tindakan yang membahayakan kepentingan kominitas sebagai kejahatan yang lebih besar dari tindakan mengintervensi keamanan individu. Selama suatu pelanggaran tidak berdampak pada ketentraman komunitas, maka itu tidak di anggap sebagai serangan yang berbahaya, dan hukumannya pun hanya akan diberikan kalau penuntut menganggap perlu.
Karakter hukum adat yang tidak tertulis mempengaruhi pola ketentuan pidananya. Pemikiran seperti ini tidak akrab bagi para ahli hukum Belanda saat itu yang menganut doktrin prae-existente regels di mana hanya pelanggaran yang diakui sebagai tindakan melanggar hukum dalam sumber hukum tertulis yang bisa di sebut sebagai pelanggaran hukum (nulla puna sine lege) – sebuah gagasan yang tidak di kenal sama sekali di dalam adat. Sebab itu sistem hukum pidana adat bisa di cirikan sebagai sistem terbuka. Di sini, definisi pelanggaran hukum dalam masyarakat akan berubah-ubah sesuai dengan evolusi rasa keseimbangan dan keharmonisan komunitas, seperti ditetapkan dalam prinsip-prinsip dasar adat itu sendiri. Kalau sebuah tindakan yang di lakukan oleh orang tertentu dalam komunitas dianggap sebagai serangan terhadap keseimbangan, maka pemangku adat otomatis akan melakukan pemulihan rasa keseimbangan dengan menemukan resolusibagi konflik tersebut dan memutuskan hukum yang setimpal melalui konsultasi tidak hanya dengan ahli adat tapi juga dengan pelanggar itu sendiri. Jenis hukuman yang akan di timpakan itu beragam dan tergantung pada kebijaksanaan komunitas ketika pelanggaran itu di lakukan. Bentuknya bisa berupa hukuman non fisik, seperti meminta maaf melakukan slametan, atau memberikan apa yang di sebut “ Uang adat ”sampai bentuk hukuman yang berdimensi fisik, seperti pengasingan dari komunitas, siksaan tubuh atau bahkan hukuman mati. Lebih jauh, karena hukuman tersebut tidak hanya dimaksudkan untuk memulihkan dimensi fisik dan material kehidupan komunitas, tapi juga dimensi kehidupan non-material, maka sebagian hukuman mungkin tidak hanya terdiri dari satu hukuman saja untuk dunia material, tapi juga ada hukuman tambahan sebagai tebusan bagi dunia non-material. Jadi, meski sudah memberikan “uang adat”, orang yang telah melakukan kesalahan juga diwajibakan melakukan selametan untuk menetralisir kerusakan yang telah ditimbulkannya pada keharmonisan komunitas.
Dalam mendefinisikan konsep pelanggaran hukum dalam komunitas adat, lesquilier membagi pelanggaran yang diakui oleh hukum adat menjadi empat katagori, yang semuanya dianggap merusak keseimbangan komunitas hukum adat. Katagori pertama terdiri dari pelanggaran yang memperlemah keharmonisan universal. Katagori ini dibaginya lagi menjadi pelanggaran tertutup (inward) dan pelanggaran terbuka (outward). Contoh utama bagi pelanggaran tertutup adalah hubungan inces, perkawinan sesuku, dan hubungan seks dengan hewan, sementara contoh untuk pelanggaran terbuka atau pelanggaran public adalah tindakan menuntut seseorang, bercerai, adu argument dan percarokan. Pelanggaran-pelanggaran dalam katagori pertama itu dianggap menyebabkan ketidak harmonisan, karena pelanggaran semisal perkawinan sesuku, terutama bagi komunitas yang memiliki system perkawinan endogamy, dianggap merusak resistensi spiritual keturunan selanjutnya, dan menyebabkan anak cucu mereka rentan terhadap bahaya kekuatan magis. Dilain pihak, sub katagori kedua terdiri dari pelanggaran yang menyebabkan perpecahan social: makanya memperkarakan secara hukum termasuk dalam pelanggaran katagori ini. Pada dasarnya orang Indonesia tidak suka memperkarakan orang lain, karena menganggap proses hukum public berbahaya bagi hubungan didalam komunitas.

B. Keberlanjutan dan Perubahan.

Sebagai tradisi hukum tidak tertulis, Fleksibilitas hukum adat bukanlah sesuatu yang mengherankan. Karena hukum adat bisa berkembang melalui penafsiran hukum. Makanya signifikansi paling mendasar dalam proses hukum, di mana aturan dinegosiasikan, disesuaikan dan diubah sesuai dengan keadaan, di letakkan pada pemahaman hukum masyarakat itu sendiri. Ketika berbicara tentang hukum adat masyarakat Yoruba, Lloyd menggunakan presepsi yang serupa mengenai fleksibilitas hukum tidak tertulis ini. Dalam bahsanya :
untuk memenuhi kebtuhan komersial ekonomi Hukum adat selalu ditafsirkan kembali; orang akan lebih cenderung menggunakan kata ditafsirkan kembali dan tidak menggunakan kata diubah. Berbagai bentuk transaksi modern seperti jual-beli misalnya yang illegal seabad lalu dan menjadi legal saat ini… masing-masing generasi mempunyai masalah sendiri, meskipun hukum pada dasarnya tidak berubah. Sebab itu, sesuai dengan pandangan ini keluwesan hukum adat adalah akibat dari hubungan lekatnya dengan manusia, karena alih-alih berada di luar masyarakat, ia adalah bagian dari masyarakat. Karena hukum itu berada di dalam komunitas maka ia berevolusi secara damai bersamaan dengan berevolusinya masyarakat itu sendiri.
Namun tidak berarti fleksibilitas adat tidak menyisakan ruang bagi prinsip-prinsip hukum yang tegas. Meski aspek subtantif hukum selalu berubah sesuai dengan kebutuhan zaman, aspek-aspek fundamental hukum tetap bertahan. Dalam menggunakan gagasan filosofis hukum ini, masyarakat Minagkabau selalu mengatakan bahwa adat itu tidak lapuk oleh hujan dan tidak lekang oleh panas. Dengan kata lain, hukum adat itu kekal tapi elastis dalam penerapannya. Taksonomi adat masyarakat Minangkabau juga sangat membantu untuk memberikan gambaran yang jelas mengenai konsep kelangsungan dan perubahan dalam hukum adat. Taksonomi itu menyerupai definisi yang sudah kita lihat sebelumnya, yaitu adat nan sabana adat (adat yang sesungguhnya), yang menggambarkan bagian adat yang kekal, yaitu adat yang kaku dan tidak bisa di ubah tanpa terpengaruh oleh perubahan waktu dan tempat. Adat dalam katagori ini universal, di mana adat di lihat sebagai prinsip dasar hukum yang mengilhami semua aturan dan norma yang di terapkan di dalam masyarakat. Dari katagori adat yang permanen ini muncul adat-adat lainnya yang mengalami perubahan dan perkembangan. Karena itu masyarakat Minagkabau meyakini ada bagian adat yang kekal dan ada pula adat yang tidak kekal. Adat yang tidak kekal ini bisa mengalami perubahan kerena ia berasal dari adat yang universal. Dengan kata lain, adat universal memiliki nilai-nilai dasar dan umum yang memberikan kekekala, kelangsungan dan keadaan bisa berubah kepada hukum, sementara di dalam adat lokal dan spesifik, lebih lazim atribut perubahan, perkembangan dan bisa di ubah, karenanya tidak mengejutkan kalau di temukan dalam berbagai sumber adat, hukum adat di gambarkan sebagai hukum yang selalu mengalir, yang merujuk kepada kemandegan sekaligus pada kecairan sungai yang mengalir. Mengumpamakan hukum adat sebagai air di sini sangat cocok karena menunjukkan bagaimana orang berpikir tentang hukum itu sendiri. Kalau ingin hukum tetap berdamai dengan perubahan sosial ia harus selalu mengalir, persis seperti air yang mengalir di sungai. Pada saat bersamaan sungai itu tidak berubah, selalu tetap.

C. Hubungan Dengan Tradisi Hukum Lainnya

Karakter hukum adat sebagai hukum yang terbuka bagi perubahan dan perkembangan memberinya sikap yang positif terhadap tradisi hukum lain yang masuk ke dalam masyarakat. Seperti halnya tradisi hukum chthonic lainnya, hukum adat pada dasarnya adalah tradisi yang memiliki sifat terbuka. Dengan sifatnya yang inheren seperti itu pertukaran antara tradisi hukum adat dengan tradisi hukum lainnya bisa terjadi dalam proses yang cukup mudah. Hal ini terbukti benar terutama dalam kasus perjumpaan antara hukum adat dengan hukum islam. Perjumpaan tersebut merupakan contoh sangat tepat yang mampu menggambarkan kemampuan suatu tradisi hukum beradaptasi dengan tradisi hukum lain. Semenjak datangnya hukum islam ke Nusantara, hubungan antara hukum adat dan hukum islam bahkan di anggap sebagai sarana untuk menyempurnakan adat itu sendiri. Bahkan ketika usaha islam untuk menarik pengikut baru berada pada titik puncaknya, tidak ada perlawanan institusional yang dilakukan pemangku adat atau komunitas adat secara keseluruhan; memang benar bahwa hukum islam malah kemudian di anggap sebagai bagian dari hukum adat itu sendiri.
Secara umum, kedamaian dan keharmonisan dalam konteks keadilan tampaknya tidak hanya menjadi tujuan utama hukum adat tapi juga hukum islam. Sejauh menyangkut perkembangan hukum adat, tujuan ini bisa dicapai terutama dengan membiarkan tradisi hukum, baik yang berkembang di dalam maupun di luar komunitas, berkembang secara harmonis. Inilah yang terjadi dengan adat dalam perjumpaannya dengan hukum agama. Keduanya bahkan dilihat saling terkait. Pepatah adat sangat jelas menyatakan hal ini :
Adat bersendi hukum,
Hukum bersendi kitabullah.
Kuat adat, ta’ gadoh hukum,
Kuat hukum, ta’ gadoh adat.
Masyarakat pribumi Indonesia cenderung melihat hukum adat dan hukum agama memiliki akar dan misi yang sama di dunia ini, yaitu untuk menganjurkan kebaikan dan melarang kejahatan. Di sini sekali lagi kita temukan fleksibilitas adat, utamanya ketika berhubungan dengan institusi hukum impor. Meski kedua tradisi hukum memiliki perbedaan dalam beberapa aspek subtansinya, baik hukum islam maupun hukum adat dipercayai sama-sama pentingnya bagi masyarakat. Jadi, misalnya kita melihat bagaimana masyarakat Minangkabau mempertahankan keyakinan agama mereka sembari pada saat yang sama dengan hati-hati hidup dengan hukum adat – sudah menjadi keyakinan mereka bahwa adat basandi syarak, syarak basandi kitabullah ( adat bersendi syari’ah, syari’ah bersendi Kitabullah / al-qur’an). Masyarakat jawa juga terkenal dengan sikap sinkretisnya terhadap banyak system kepercayaan dan ajaran hukum yang terdapat di pulau mereka, sebuah sikap yang membuat mereka bisa hidup bersama dengan tetangga dan hidup produktif sebagai masyarakat. Kesimpuannya, masyarakat di Nusantara melihat hukum adat dan hukum islam itu saling melengkapi.
pertukaran tradisi asing dengan hukum adat biasanya bisa difasilitasi meski konsekuensinya karakter adat itu sendiri kadang-kadang harus di korbankan. Contoh paling baik bagi fenomena ini bisa ditemukan dalam kasus pengaruh tradisi tulis dari tradisi hukum barat terhadap adat.
Meskipun hubungan antara hukum adat dengan tradisi hukum barat tidak seintensif hubungan antara hukum adat dengan hukum islam, terutama karena Belanda lebih banyak memberi perhatian pada aspek politik hukumnya, perjumpaan antara kedua tradisi, terutama selama masa kolonialisme di Indonesia, telah mendorong adanya pertukaran satu sama lain yang tidak bisa di sepelekan.

TRADISI HUKUM ISLAM DI INDONESIA

A. KONSEP DASAR HUKUM AGAMA

Hukum islam pada dasarnya merupakan hukum yang diderivasikan dari kepercayaan agama islam. Sebelum membahas lebih jauh, kata Islam sendiri mempunyai arti penyerahan diri, dan orang yang berserah diri disebut Muslim. Secara aqli kata Islam berasal dari bahasa Arab yang berarti tunduk, patuh, taat, menyerah, selamat, sejahtera, damai, pasrah dan bahagia. Sedangkan menurut kamus besar bahasa Indonesia Islam adalah agama yang diajarkan oleh Nabi Muhammad SAW berpedoman pada kitab suci al-Qur’an, yang diturunkan ke dunia melalui wahyu Allah SWT. Seorang dikatakan muslim adalah orang yang menyerah kepada kehendak Allah yang diwahyukan kepada Nabi Muhammad saw. Perintah-perintah Allah tersebut tertulis di dalam al-Qur’an (kitab suci umat Islam) dan as-Sunnah. Dengan demikian, esensi memeluk agama Islam adalah tunduk kepada Allah dan mengikuti segala perintah-Nya dan menjauhi segala larangan-Nya. Dalam kepercayaan Islam, hukum tidak sekedar bangunan sekuler untuk mengatur kehidupan manusia di dunia fana ini melainkan lebih sebagai jalan menuju akhirat yang kekal. Dunia ini akan dilanjutkan di akhirat nanti, dan melalui hukumlah kehidupan seorang muslim akan menjadi benar dalam kedua kehidupan. Elemen-elemen tersebut menguatkan karakter islam sebagai agama hukum. Hukum dan teologi pada dasarnya tidak pernah dipisahkan, dari teologilah institusi hukum itu dibangun dan dengan menaati hukum aspek teologi dapat dipertahankan.
Secara teologis, setiap orang islam diperintahkan tidak untuk mengambil dari luar islam jawaban atas permasalahan yang ada. Karena secara teoritik semua permalahan tersebut sudah ada solusinya dalam ajaran agama. Wahyu allah untuk memecahkan permalahan manusia, karena manusia tidak perlu lagi mencari jawaban persoalan yang dihadapi melalui orang lain atau merujuk pada pengalaman para pendahulu mereka. Menariknya, kita menemukan prinsip yang sama dengan kepercayaan yahudi, bahwa teks kitab suci menjadi sumber hukum yang harus diikuti di sepanjang waktu dan tempat yang berbeda. Karena itu bagi orang islam, terdapat hubungan yang tidak terpisahkan antara agama dan hukum. Menjadi orang muslim mengimplikasikan ketaatan kepada hukum yang telah diturunkan oleh allah. Sehingga ketika seorang menolak menaati hukum itu, konsekuensinya ia telah berhenti menjadi muslim. Disinilah mengapa hukum islam memberikan perhatian secara khusus terhadap tanggung jawab manusia, karena dari tanggung jawab itulah hak-hak personal dan komunal seseorang akan dapat diberikan.
Hukum islam diturunkan dari tuhan, tetapi dalam proses emanasinya seorang agen diperlukan kehadirannya untuk untuk menjadi mediator antara sumber sakral tersebut (tuhan) dengan dunia manusia yang fana ini. Sebagai penerima risalah tersebut, Muhammad dipercayai menjadi agen yang sakral dalam proses emanasi tersebut dimana kehendak tuhan diterjemahkan kedalam kosa kata manusia, Dengan demikian, peran nabi dalam islam sangatlah besar. Ia tidak hanya sebagai utusan tuhan tetapi juga sebagai model percontohan bagi seluruh umat manusia dalam menjalani hukum tuhan demi keselamatan hidup mereka didunia dan akhirat, Karena tidaklah mengherankan kalau kenabian Muhammad memainkan peran yang amat penting dalam tradisi hukum islam, yang tanpanya tidak akan ada hubungan antara yang sakral dan yang profan atau antara teologi dengan hukum. Beberapa ayat al Qur’an mendukung posisi nabi yang sangat penting ini sebagai referensi bagi setiap orang islam dalam memecahkan permasalahan hukum.
Apa yang diberikan Rasul kepada mu maka terimalah, dan apa yang dilarangnya bagimu maka tinggalkanlah. Dan bertaqwalah kepada Allah, seseungguhnya Allah sangat keras hukum-Nya (Q.S. al-Hasyr (59):7).
Berangkat dari ayat diatas, disamping adanya bukti penghormatan para sahabat nabi yang begitu dalam terhadapnya, wajarlah generasi umat islam bekerja keras untuk memelihara catatan-catatan sabda dan perilaku Nabi. Inilah yang kemudian disebut sebagai hadis. Maka dapatlah dipahami, bahwa sebagai sumber hukum, hadis tersebut menempati tempat kedua setelah al-Qur’an.
Dari sumber itulah para ahli hukum islam mengembangkan sistem hukum yang kemudian disebut syari’ah. Syari’ah yang mempresentasikan jalan hidup yang telah didesain oleh allah dan rasulnya untuk kehidupan semua orang islam didunia ini sebagai persiapan untuk kehidupan akhirat nanti. Namun perlu diperhatikan bahwa dalam akidah islam allah merupakan satu-satunya pembuat hukum dan firmanya yang wajib ditaati. Sementara sunah rasul bersifat sebagai penjelas bagi firman Allah tersebut. Namun demikian dalam prakteknya, kedua elemen sumber syariah ini mengatur secara mendalam kehidupan manusia didunia ini, baik dalam perkara individual maupun komunal, sebagaimana juga hal-hal yang berhubungan dengan tugas manusia terhadap tuhan.
Karenanya kita melihat bahwa hukum dalam kepercayaan islam mengatur segala sesuatu sesuai dengan kehendak tuhan. Hal inilah yang menjadikan keimanan islam dalam beberapa segi menjadi unik. Ide hukum sebagai entitas yang mencakup segalanya menjadi karakter utama bagaimana islam memandang kehidupan ini. Ia merupakan weltanschauung yang didasarkan atas premis teologis bahwa negara dan agama tidak dapat dipisahkan. Sejak awal pembentukannya, hukum islam dalam kenyataannya tidak pernah membedakan antara persoalan hubungan tuhan-manusia (habl min Allah) maupun manusia-manusia (habl min al nas). Hubungan antara sesama manusia bahkan dilihat sebagai refleksi dari hubungan Tuhan-manusia dimana teks sakral (al-Qur’an dan sunah rasul) berfungsi sebagai rujukan dalam memahami kehendak tuhan tentang kehidupan ini. Semua wilayah kehidupan manusia karenanya menjadi bagian dari hukum. Tidak ada satupun dalam aspek kehidupan manusia yang berada diluar hukum karena semua tingkah laku manusia dalam kehidupan ini diderivasikan dari pandangan teologisnya. Konsep inilah yang sulit dipahami oleh sebagian orang barat. Karena tidak ada lagi pemisahan antara negara dan gereja, maka agama islam dan pemerintah menjadi satu. Hukum islam dikontrol, diatur dan ditata oleh agama islam. Sebagai konsekuensinya, islam lebih dekat dengan paham teokrasi dimana wilayah publik dan privat diatur oleh hukum, karena pemerintah, hukum agama esensinya adalah bersatu, tentu saja dalam prakteknya bermacam-macam variasi yang muncul diberbagai negara islam, tetapi satu hal yang sudah jelas: bahwa semua hukum, pemerintah dan otoritas sipil, didasarkan akidah islam.
Dengan demikian teologi islam tidak memisahkan antara aspek agama dan aspek sekuler. Perbedaan semacam itu tampak jelas dalam tradisi kristen yang memisahkan antara dunia tuhan dan dunia raja berikan kepada tuhan apa yang menjadi bagian tuhan, dan berikan kepada raja apa yang menjadi bagian raja. Menurut konsep islam penguasa tidak mempunyai kekuasaan untuk mengatur permasalahan yang berada diluar arena administrasi dan kekuasaan hukum, dimana dia sendiri justru menjadi subyek yang juga wajib menaatinya.

B. PERSOALAN AKAL DAN WAHYU DALAM TEKNIK HUKUM

Konsep dasar hukum islam sebagaimana dijelaskan diatas bukannya tanpa masalah, karena untuk menerapkan suatu sistem hukum dalam teori maupun praktiknya di dalam kehidupan sehari-hari bukanlah sesuatu yang sederhana, apapun bentuknya tidaklah bisa dipisahkan apa yang dinamakan keadilan. Kondisi masyarakat terus berkembang maka hukum juga senantiasa berubah untuk menyesuaikan kondisi yang ada. Nabi sendiri bisa dikatakan tidak diutus untuk menciptakan hukum revolusioner baru dan komprehensif untuk umatnya, karena nabi hidup bukan tanpa hukum sama sekali. Ketika Rasul berdakwa menyampaikan agama yang dibawa, telah ada terlebih dahulu berbagai macam tradisi hukum yang hidup dalam masyarakat. menurut Schacht Rasul bertindak untuk mengajar manusia bagaimana bertindak, apa yang harus dilakukan dan apa yang harus ditinggalkan agar selamat dunia akhirat.
Dasar hukum islam (Fiqih) pada dasarnya dibangun selama periode kenabian Muhammad, dari masa awal pewahyuan (609/610 M) hingga wafatnya nabi (632 M). Setelah wafatnya nabi dan kekuasaan semakin meluas maka secara otomatis semakin banyak permasalahan hukum dalam kehidupan sehari-hari, maka disinilah peran akal atau kekuatan berfikir sangat penting untuk memecahkan permasalahan-permasalahan hukum yang muncul dengan metodologis yang diterapkan. Teknik hukum inilah yang kemudian dikenal sebagai ushul fiqih. Istilah lain sumber hukum islam, dapat dikatakan sebagai ilmu tentang sumber-sumber hukum islam yang dikembangkan dengan tujuan sebagai aturan main dalam berijtihad. Melalui ijtihadlah menjadi solusi terhadap permasalahan hukum yang sebelumnya belum pernah dipecahkan dapat ditemukannya. Karena itu kita bisa melihat betapa hukum islam sejatinya tidak dibatasi hanya oleh teks-teks suci (Al qur’an) dan hadist saja sebagai sumbernya. Akan tetapi Masih ada sumber lain berupa ijma’ (konsensus para ulama) dan qiyas (metode inferensi) bahkan masih banyak lagi sumber lain walaupun masih dipersilisihkan oleh para ulama.
Sebagai wahyu tuhan yang diturunkan kepada nabi Muhammad al Qur’an hanya bersisi sedikit ayat yang mengandung doktrin hukum. Hanya sekitar 80 dari 50 ayat-ayat hukum yang dapat di kategorikan sebagai kode hukum sebagai mana dipahami dalam teori hukum barat. Karena itu sunah nabi diperlukan kehadirannya untuk memahami pesan-pesan al Qur’an yang berhubungan dengan permasalahan hukum keseharian. Hal ini karena dari sunahlah umat islam mendapatkan informasi yang kaya mengenai sabda dan perbuatan nabi serta perintah dan persetujuannya mengenai kasus-kasus tertentu yang muncul dikalangan sahabat saat itu. Dengan demikian esensi sunah adalah refleksi pemahaman rasul mengenai deilikta teks suci dan konteks sejarah manusia pada masa hidupnya.
Peran dominan al Qur’an dan Sunnah tidak berhenti dengan wafatnya nabi, walaupun ini berarti berhentinya proses pewahyuan. Namun karena permasalahan hukum semakin kompleks dengan semakin meluasnya wilayah islam, umat islam memerlukan metodologi yang mapan yang dapat membantu mereka memecahkan permasalahan hukum berdasarkan sumber-sumber utama hukum islam. Para ahli hukum islam merespon kebutuhan ini dengan mengembangkan prosedur ijma’ dan qiyas, keduanya sumber sekunder hukum islam yang esensinya menekankan pentingnya akal dalam pengambilan keputusan hukum. Dengan adanya dua metode ijma’ dan qiyas peran akal tidak dipertanyakan lagi, karena melalui ijma’ pemikiran para ahli hukum dapat diaplikasikan dalam proses penetapan hukum dalam suatu kasus, dan melalui qiyas kasus-kasus yang muncul dapat dipecahkan melalui deduksi analogi.
Dari kenyataan ini, tidaklah berlebihan jika kita katakan bahwa hukum islam tidak hanya memerlukan akal tetapi secara fundamental bergantung kepadanya. Tanpa adanya akal, pesan-pesan hukum didalam kitab suci tidak akan mungkin dapat dipahami dengan sempurna.

C. AJARAN SUBTANTIF HUKUM ISLAM

Hukum islam mengotrol, mengatur dan meregulasi sesmua perilaku privat maupun publik seseorang. Cakupan yang begitu luas tersebut berakibat kepada pendekatan hukum islam yang begitu generalis dan eklektis (memilih yang terbaik dari berbagai sumber) dalam mendekati setiap persoalan. Tingkah laku manusia diatur dan dibagi dalam dua klasifikasi besar dan diyakini terpisah dan saling mempengaruhi. Pertama adalah hubungan tuhan dan manusia, dimana aturan ibadah diwajibkan kepada setiap orang islam dalam kehidupan mereka sehari-hari sebagai refleksi atas ketundukan mereka kepada tuhan. Kedua adalah hubungan antar-sesama manusia dimana hukum didalamnya diturunkan untuk mengatur segala aktifitas dalam kehidupan manusia sehari-hari dengan sesamanya. Disini kita mendapatkan teori hukum yang tidak hanya holistik dalam pandangannya tentang cakupan hukum tetapi juga menyatukan persoalan sekuler dan agama dalam satu entitas. Hukum islam memberi aturan yang spesifik tentang sholat, puasa, zakat dan haji sebagaimana juga masalah bantuan sosial maupun hal-hal lainnya. Ia juga berisi aturan tentang makanan halal, diet, hubungan seksual, pemeliharaan anak dan masalah domestik lainnya.
Namun begitu aspek historis hukum islam menunjukan dengan jelas bahwa perkembangan aspek subtantif hukum ini sejak fase awal pertumbuhannya tidak resisten (ketahanan) terhadap pengaruh asing sejak awal pertembuhannya, hukum islam senantiasa menyambut positif nilai-nilai dari luar yang dipandang masih masuk dalam batas ajaran islam, meskipun hukum islam mempunyai peran penting dalam teologi islam, masa kehidupan nabi sendiri terlalu pendek untuk berurusan dengan segala macam kasus yang muncul dalam msayarakat muslim, karena perhatian utama nabi pada dasarnya diarahkan untuk membangun komunitas beriman dimana manusia bisa menyembah kepada Tuhan yang sebenarnya, membangun sistem hukum yang siap pakai tentu pada waktu itu bukan menjadi tugas utama beliau, disisi lain pluralisme hukum sudah merupakan kenyataan yang tidak bisa dihindari lagi keberadaannya dalam waktu itu, Sejak nabi memulai kenabiannya, dalam mayarakat saat itu sudah banyak pemeluk agama yahudi kristen yang tentu saja tunduk kepada hukum agama mereka masing-masing. Disamping sudah eksis pula hukum romawi dan tradisi hukum adat masyarakat arab yang sangat kuat pengikutnya, Wal hasil aspek-aspek substantif hukum islam yang dibawa oleh nabi Muhammad dapat dikatakan sudah mengalami pencampuran antara ide sakral yang diambil dari ajaran-ajaran wahyu dan entitas tradisi hukum lain (yang sebagian besarnya adalah hukum adat masayarakat arab) yang hidup saat itu. Disini kita bisa melihat fenomena yang menarik dimana ide dan ajaran tentang hukum yang bersifat sakral dan hukum yang profan mengalami percampuran pada masa awal proses penciptaan hukum islam.
Hukum keluarga, dari semua aspek substantif hukum islam, regulasi tentang keluarga tampaknya merupakan ajaran hukum yang sifatnya paling sakral. Aspek kesakralan inilah yang paling bertahan hingga kini di tengah benturan modernisasi yang berakibat kepada tersingkirnya berbagai aturan lain dari hukum islam saat ini. Lagi-lagi dalam hal ini kita melihat bahwa nabi sendiri tidak berpretensi untuk menghapus semua aturan hukum yang ia temukan mengakar dalam kehidupan masyarakat, apa yang ia lakukan sekedar menghapus beberapa aturan adat arab yang tidak sesuai dengan prinsip ajaran nabi dan bertentangan dengan akal sehat. Atas dasar pertimbangan inilah maka nabi menghapus beberapa praktik adat arab yang berlansung sejak lama seperti poliandri, hubungan seksual di luar nikah, adopsi, perceraian berulang-ulang dan sebagainya. Sementara nabi juga melakukan modifikasi terhadap beberapa praktik hubungan hukum pada saat itu seperti dalam kasus poligami dan mahar. Jadi tujuan utama dari perkawinan dalam islam adalah untuk menjaga kemurnian dan kebersihan hubungan genealogis ras manusia.
Yang unik adalah bahwa perkawinan oleh islam tidak dilihat sekedar sebagai hubungan kontraktual antara laki-laki dan perempuan saja. Hukum islam memandang perkawinan sebagai sebuah institusi yang terdiri dari tiga unsur: legal, sosial dan agama. Karena itulah mengapa islam melihat perkawinan sebagai suatu institusi yang harus dipertahankan selamanya. dalam dimensi religiusnya utamanya nilai-nilai teologisnya, para juris muslim sepakat bahwa dalam perkawinan haruslah terpenuhi tiga kondisi: 1. Ijab 2. Qabul 3. Pernyataan ijab dan qabul itu harus dilakukan dalam waktu yang tidak terputus dihadapan para saksi. Semua madzab sependapat bahwa pembayaran mahar dari pihak laki-laki merupakan suatu keharusan, karena ini menjadi tanda kesepakatan kedua pasangan untuk menerima kontrak perkawianan itu.
Dari aspek-aspek itulah maka dapat dikatakan hukum islam berhasil mengangkat posisi wanita dalam masyarakat arab. Kalau masyarakat arab pra islam melihat kaum wanita sebagai makhluk tanpa hak, maka nabi kemudian mengubah situasi itu dengan mereformasi institusi perkawinan dari bentuk hubungan yang dikuasai sepenuhnya oleh pihak laki-laki nmenjadi hubungan yang relatif seimbang antara laki-laki dan perempuan dimana persetujuan perempuan menjadi faktor yang sangat penting, tentu saja pengaruh adat dan kultur arab pra islam cukup dominan sehinggga nabi saat itu pasti tidak mudah membuang nilai-nilai lama tanpa mengadopsi sebagian nilai-nilai tersebut untuk masuk dalam sistem hukum islam. Jalan tengah tampaknya disini menjadi alternatif terbaik agar ajaran-ajaran islam dapat diterima oleh masyarakat. untuk itu nabi saat itu tidak sekedar mengganti praktik hukum lama dengan yang baru tetapi mempertahankan kultur lama yang tidak bertentangan dengan nilai islam yang dibawa oleh wahyu. Contoh perkawinan islam masih mempertahankan praktik poligami yang secara umum ditemukan dalam masyarakat arab, walaupun kemudian islam membatasinya hanya sampai empat istri saja sepanjang suami dapat membuktikan kemampuannya untuk bertindak adil terhadap istri-istrinya.
Dengan logika seperti itu maka hukum islam tidak menghapus praktek perceraian, sebagaimana hukum canon dalam masyarakat kristen awal, islam juga menghentikan kebiasaan adat yang memberikan hak sepenuhnya untuk membubarkan ikatan perkawinan kepada suami saja. Kasus seperti ini diubah dengan memberikan kesempatan kepada pihak istri untuk bisa membubarkan perkawinan dengan mengembalikan mahar kepada suami. Namun ini tidak berarti islam mempermudah perceraian, sebaliknya perceraian merupakan langkah darurat ketika tidak ad jalan keluar. Walaupun demikian, keseimbangan kekuatan tetap pada suami.

A. Antara Sufisme Dan Legalisme Dalam Hukum Islam

Ketika berbicara tentang hukum Islam di Indonesia kita tidak boleh melupakan bahwa Islam datang pertama kali ke Nusantara melalui para pedagang. Makanya perdagangan merupakan perhatian pertama, dan mungkin juga perhatian utama bagi orang-orang yang mendakwahkan Islam di wilayah ini.) Penyebaran Islam secara damai di kalangan masyarakat Indonesia biasanya melalui hubungan bisnis disamping juga melalui hubungan perkawinan dengan penduduk asli.) Islam merupakan agama yang diridhoi oleh Allah SWT, maka sebagai penganut agama Islam yang beriman harus mematuhi hukum-hukum agama Islam agar selalu mendapat keridhoan Allah. Karena teologi dan hukum dalam Islam tidak dapat dipisahkan, dan Islam merupakan agama baru, maka penyebarannya pun memberikan beberapa konsep hukum yang baru yang diyakini sebagai bagian dari kehendak suci Tuhan yang mempengaruhi kehidupan umat manusia, secara otomatis para pedagang yang menyebarkan agama Islam ke Indonesia adalah sebagai penyebar hukum Islam.
Dilihat aspek cara pandangnya terhadap agama, maka bukan ahli hukum tapi para tokoh sufilah yang pertama-tama memperkenalkannya ke wilayah ini.) Pandangan dunia sufi merupakan sarana utama untuk meperkenalkan konsep keyakinan Islam kepada penduduk asli. Pada fase awal pengembangan Islam di Nusantara , kecenderungan terhadap mistisisme mengenai agama digambarkan sebagai pendekatan agama yang ditandai dengan kecenderungannya terhadap pemikiran esoterik. Dalam kenyataannya pendekatan ini telah diyakini sebagai kunci pesatnya perkembangan Islam di Indonesia. Maka pendekatan normatif tidak menarik bagi pendakwah Islam kala itu. Ajaran normatif kurang begitu berkembang bila dibandingkan dengan ajaran Islam sufi.
Sebagian besar sejarahwan mengatakan, bahwa Islam masuk ke Indonesia pada abad ke-13, penyebaran agama baru ini sangat sukses di abad tersebut. Para sufi pada waktu itu menggunakan logika yang sangat sederhana, sebelum mengajarkan tentang keharusan untuk patuh kepada hukum Tuhan kepada masyarakat, para sufi ini terlebih dahulu memmberikan pemahaman tentang adanya Tuhan. Dalam sejarah disebutkan bahwa pada awal perkembangan Islam di Indonesia ada sejumlah wali sufi yang mengadakan perjalanan ke setiap sudut wilayah (terutama jawa) untuk menyebarkan agama di kalangan penduduk asli.) Maka pendekatan sufisme lebih cocok diterapkan, karena sarana ini paling efisien untuk menyebarkan agama baru pada masyarakat Indonesia.
Pada abad ke-15 dilakukan dakwah Islam ke tanah Jawa yang pada masa itu menganut tradisi Hindu dari kerajaan Majapahit yang menguasai wilayah tersebut. Penyebaran Islam di tanah Jawa ini dilakukan oleh beberapa tokoh ahli tasawwuf atau biasa disebut ahli sufi yang dikenal dengan sebutan Walisongo (yang berasal dari dua kata yaitu wali yang berarti tokoh sufi, dan songo yang berarti sembilan) adalah pelaku utama dalam usaha dakwah tersebut, dimana kemudian berhasil mendapatkan banyak pengikut.) Dengan metode Islam sinkretik, beberapa elemem dari berbagai tradisi agama telah disintesiskan, sehingga menjadi bentuk baru. Penyebaran Islam ke Nusantara yang dilakukan para sufi ini melalui tradisi heterodoksi, yang mendukung perkembangan Islam ke berbagai wilayah yang luas dan multikultural dengan cara damai. Dengan cara mengadopsi dan menyesuaikan diri dengan kebudayaan adat asli setempat, serta pratik ibadah dan cara pandang sufi yang memang bisa diterima rakyat, ini menunjukkan kemampuan para sufi dalam menyebarkan agama Islam dan menjadi bagian integral dari praktik keagamaan masyarakat serta spiritualitas Islam. Peranan mereka sangat berarti bagi perkembangan Islam di masa sekarang.
Bicara tentang sufisme atau tasawwuf bisa mengundang berbagai penafsiran di kalangan masyarakat muslim. Tasawuf disebut-sebut sudah dikenal sejak zaman Rosulullah saw hingga saat ini dalam berbagai bentuk. Kebanyakan berpendapat bahwa sufisme merupakan bagian dari pada Islam, dan juga merupakan asas Islam. Dalam arti bahwa sikap Islam adalah sikap yang ada keseimbangan antara dunia dan akherat, selain dari itu ada keseimbangan antara zahir dan batin, sifat kerohanian dan peraturan-perauran yang berkaitan dengan syari’ah. Tanpa keseimbangan seperti itu orang Islam akan menjadi bahan olokan dari pihak lain, atau tuduhan-tuduhan yang miring, jadi kita mengangap bahwa tasawwuf dapat menganggkat derajat umat Islam untuk dapat menempuh kebahagiaan di dunia dan akherat.
Berbeda dengan ajaran legalis yang cenderung melihat kepatuhan terhadap hukum dan ritual Islam sebagai satu-satunya cara untuk mendekatkan diri pada Tuhan (cara berpikir eksoteris terhadap agama), kaum sufi menganggap penekanan pada hukum, aturan hak dan kewajiban itu kurang memiliki spiritualitas.) Ajaran esoterik agama/jalur batin syari’ah ditekan oleh para kaum legalis dengan mempelajari kemurnian dan kesederhanaan Nabi yang dijadikan sebagai jalan menuju Tuhan. Suatu upaya untuk mengorbankan diri dan berdisiplin dalam melawan nafsu serakah dan ego merupakan prioritas tertinggi dalam usaha spiritual individual, serta mendedikasikan diri untuk selalu mentaati perintah Tuhan dan menjauhi larangan Tuhan, meninggalkan kenikmatan dunia, sehingga ajaran sufi ini menyerupai gerakan mistik agama-agama lain (kristen, yahudi, hindu, dan budha).
Kecenderungan kaum sufi menentang pendekatan literalis terhadap agama ini dipandang aneh di kalangan legalis. Lahirnya sufisme sebagai fenomena ajaran Islam, diawali dari ketidakpuasan terhadap praktik ajaran agama Islam yang cenderung formalisme dan legalisme serta banyaknya penyimpangan-penyimpangan atas nama hukum agama. Selain itu sufisme juga sebagai gerakan moral (kritik) terhadap ketimpangan sosial, moral, dan ekonomi yang ada di dalam umat Islam, khususnya yang dilakukan kalangan penguasa pada waktu itu. Solusi ajaran sufi terhadap formalisme dengan spiritualisasi ritual, merupakan pembenahan dan elaborasi tindakan fisik ke dalam tindakan batin. Pandangan hukum normatif dalam logika hukum bukanlah merupakan suatu pertimbangan dalam hukum Islam Indonesia. Sehingga keterbukaan pikiran terhadap sumber kebenaran lain adalah faktor dalam mendisdikusikan tentang penerapan hukum Islam dalalm konteks nyata. Di sisni sinkretisme adalah metodologi yang umum dalam perjumpaan antara hukum Islam dan sumber-sumber tradisi hukum lainnya, dimana banyak tipe hukum bekerja bergandengan untuk memncipkan entitas hukum baru yang sesuai dengan rasa keadilan masyarakat.)

B. Keharusan yang ada dalam hukum Islam

Upaya menyesuaikan ajaran hukum Islam dengan perasaan keadilan sosial masyarakat menjadi perhatian utama dalam usaha mempraktikkan ajaran hukum Islam di kalangan kaum muslim. Gagasan hukum Islam Indonesia dilandasi adanya sejarah hukum Islam yang memerlukan pembaharuan dan reformasi hukum dalam kondisi umat Islam yang selalu berubah. Maka penyesuaian hukum Islam dengan kebutuhan hukum di kalangan muslim saat ini sangat penting dalam melanjutkan implementasi sistem hukum Islamyang sesuai kebutuhan yang merata hingga ke berbagai wilayah yang jauh dari tempat lahirnya sistem hukum Islam itu.
Dibutuhkan perjuangan untuk mewujudkan hukum Islam Indonesia sebagai kelanjutan tradisi para ahli hukum Islamdengan prinsip-prinsip tehnik hukum Islam delam menyelesaikan kasus-kasus hukum baru.
Hukum Islam Indonesia merupakan usaha baru untuk memasukkan ajaran yang sangat berbeda dari situasi dan kondisi asal hukum islam itu dilahirkan. Umat Islam Indonesia melakukan pembaharuan tradisi hukum yang berasal dari ajaran ajaran Islam dan mempraktikkannya dengan cara mengintegrasikan hukum itu ke dalam lingkup yang lebih luas. Hukum Islam disesuaikan dengan umat muslim baru dengan cara menggabuungkan nilai-nilai hukum Islam dengan tradisi hukum lainnya. Usaha pencakokan hukum hanya bisa dilakukan ketika kontekstualisme dianut sebagai landasan filosofis yang umum seperti yang dianut oleh kalangan muslim Indonesia yang menerrapkan bagaimana ajaran hukum Islam bisa diterapkan di dalam kehidupan masyarakat tanpa menimbulkan konflik dengan tradisi hukum sekuler lainnya.
Segala usaha yang berhubungan dengan hukuum Islam di Indonesia harus mengandalkan ijtihad untuk memasukkan hukuum Islam ke dalam tradisi dan budaya lokal. Semenjak masa awal penyebaran hukum Islam sesungguhnya secara umum sudah menguasai perhatian orang-orang yang baru masuk Islam. Dalam perspektif seperti ini gagasan utama untuk meamsukkan hukum Islam ke dalam realitas kehidupan masyarakat Indonesia tidak jauh berbeda dari persoalan umum mengenai keberlangsungan dan perubahan di dalam hukum semenjak hukum Islam sebagai hukum suci ditantang untuk menjembatani duua kutub ekstrim kaum idealis dan kaum realis. Bagi kaum idealis, kinerja hukum suci harus abadi dan orang diwajibkan menerima hukum tersebut. Mereka menggunakan pendddekatan hukum dengan argumen-argumen mereka. Bagi kelompok realis hukum Islam sesungguhnya bisa berudah-rubah warna aspek historis dan sosilogis. Melalui pendekatan realis ini hukum Islam versi Indonesia bisa berkembang di tengah masyarakat Indonesia terutama semenjak paruh kedua abad ke-20, suara kaum modernis di Indonesia, dan di dunia muslim secara umum, mengklaim punya otoritas atas isu-isu hukum dan agama Islam.
Berkat perkembangan tehnologi dan media baru generasi Indonesia mampu mengkomunikasikan dengan lebih baik gagasan mereka mengenai hukum Islam ke area publik yang lebih luas. Gagasan yang dibawa adalah bahwa ijtihad tidak hanya boleh dilakukan oeh para pendahulu mereka yang tradisional, tapi mereka juga punya otoritas untuk menafsirkan kitab suci . Kebutuhan untuk terlibat dalm usaha ijtihad intelektual, sesuai kemandirian penafsiran mereka terhadap sumber-sumber hukum yang sakral, menjadi jalan yang sangat penting untuk meningkatkan peran hukum Islam dalam ekspresi modern Islam di Indonesia. Oleh karena itu, reformasi teori-teori hukum Islam merupakan perhatian utama para pemikir Islam modern di Indonesia yang telah menularkan pengaruh yang sangat signifikan dalam perdebatan mengenai efektifitas hukum Islam dalam perkembangan Islam modern. Para reformis generasi pertama misalnya, Ahmad Hasan, Hazairin, Hasbi Ash Shidiqy, atau reformis generasi berikutnya misalnya , Nur Kholis Majid, Sahal Mahfud, Masdar F Mas’udi yang kesemuanya menyadari perlunya mengaktualisasikan kembali teori-teori hukum Islam sesuai dengan perubahan situasi masyarakat muslim Indonesia.
Bagi pemikir muslim yang memiliki latar belakang pendidikan agama Islam, reformasi hukum Islam berarti pembaharuan hukum agama dengan tetap menghormati tradisi ahli hukum muslim klasik. Para pemikir tersebut biasanya tetap menghormati otoritas kesarjanaan dan penafsiran sebelumnya dengan harapan bisa mendapatkan pemahaman baru. Para pemikir biasanya memberikan perhatian pada soal bagaimana memasukkan semangat Islam ke dalam konteks yang memiiliki karakter hukum lebih umum.
Corak hukum Islam yang sangat kuat dalam hukum keluarga terutama hukum adat juga masih bisa terlihat. Misalnya hukum pernikahan di Indonesia dianggap sebagai kontrak sakral yang menuntut adanya kehadiran peetugas agama untuk terlibat langsung dalam upacara pernikahan. Di era modern inisiasi maupun pemutusan hubungan pernikahan diserahkan ke Pengadilan, sebuah tradisi yang diyakiini dan sudah dimulai semenjak periode awal Islam di negara ini. Contoh lain, beberapa ketentuan dari hukum kewarisan Islam banyak mengakomodasi ajaran hukum adat. Kita mengamati, wasiat wajib dalam hukum Islam bisa disesuaikan dengan ketentuan adopsi dalam hukum adat, karena hukum wasiat dalam Islam ditujukan memberikan kepada anak adopsi dan orang tua yang mengadopsi. Meski masyarakat sesuai dengan adat mereka, mereka terbiasa memberikan hartanya sebelum mereka meninggal. Beberapa kasus diatas hanya sekedar contoh tentang perjuangan yang telah dilakukan oleh para eksponen hukum Islam, agar bisa selaras dengan tradisi hukum adat dengan mengikuti logika hukum perbandingan, proses adopsi dan adaptasi antara dua tradisi hukum yang berbeda biasanya akan menghasilka sesuatu entitas hukum baru sebagai prosees transplantasi hukum yang berlaku di dalamnya.

Tidak ada komentar:

Poskan Komentar